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Procuración de la Suprema Corte de Justicia de la prov. de Buenos Aires

Aborto tras violación

26/02/2007

Ac. 100.459

"O,.M.V.s/ Victima de abuso sexual".-

Suprema Corte de Justicia:

            I.- La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, confirmó íntegramente la sentencia dictada por la Sra Jueza de Menores que resolvió conceder autorización para la interrupción del embarazo de la menor causante, previa realización de todos los estudios médicos necesarios para determinar que la práctica puede llevarse a cabo según las reglas de la lex artis por parte de los profesionales del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil, donde deberá efectuarse la intervención médica .

             Desestimó, el pedido de las Asesorías intervinientes de designar un curador ad litem para el nasciturus y dispuso, a fin de salvaguardar la prueba de cargo, la notificación de la sentencia al Sr Juez de Garantías que entiende en la I.P.P. 223.473 -v. fs 320/362 .-

            Contra el mencionado decisorio, se alzan la Sra Asesora de Menores e Incapaces y el Sr Fiscal General de Cámaras de ese Departamento Judicial.

            1- La primera, deduce el recurso extraordinario de inaplicabilidad que luce a fs.401/434 vta..- .

            Lo hace en su calidad de representante promiscua de la persona por nacer, en función de la resolución emanada de la Fiscalía General Departamental obrante a fs. 87 de autos.

            Luego de abordar uno a uno los requisitos formales que condicionan la admisibilidad del remedio extraordinario intentado, sostiene que se configura en la especie un claro supuesto en que el Ministerio de Menores es llamado a salvaguardar los derechos de los incapaces ante ausencia deficiencia o incompatibilidad con la actuación de sus representantes legales naturales, lo que la habilita a peticionar en nombre de ellos, por propia iniciativa, para impedir la frustración de los derechos a la vida a la salud e identidad, de conformidad con lo normado en los artículos 59, 403, 491 y ccdtes del Cód. Civ.; 23 de la ley 12.061 y 27 inc. e. de la ley 26.061.

            Denuncia violación de la doctrina legal de esa Suprema Corte aplicable al caso, tal la emanada de autos: "C.P. de P., A.K., sent. del 27/6/05" y "R., L.M. s/ denuncia, sent. del 31/07/06", donde ante similar temática, V.E. concluyó en la improcedencia del dictado de mandatos judiciales para la realización de una práctica abortiva.

            Sostiene que la decisión de la Alzada en sentido contrario, violenta lo dispuesto por los artículos 85 y 86 del Código Penal, en cuanto el segundo contiene causales de justificación a posteriori del delito cometido, sin que permita a los galenos requerir de la justicia la emisión de un juicio de certeza previo acerca de la licitud o ilicitud del acto médico.

            Señala en ese sentido la contradicción en que incurre el Magistrado preopinante cuando ingresa al análisis de la petición de la progenitora de la niña causante, concluyendo que la misma no existe, pues la ley sólo autoriza a los médicos a juzgar si el aborto es o no necesario.

            Destaca que lo decidido por la Cámara vulnera el orden constitucional vigente y las normas de inferior rango que definen, sustentan y tutelan el derecho a la vida, desconociendo la plena condición de persona del nasciturus.

            Menciona en tal sentido los arts. 16, 19, 33, 75 inc. 19, 22 y su extenso contenido de pactos internacionales con jerarquía constitucional -art. 75 inc. 23- de la Carta Magna. Entre ellos el artículo 6 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Políticos; el artículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; igualmente los artículos 12 y 36 de la Carta local. Aduna a ellas los arts. 63, 64, 70 y ccdtes del Código Civil y el artículo 6 de la ley 26.061.

            Sostiene que su Ministerio no discute la jerarquía constitucional y el contenido de los derechos de la madre gestante - a la salud, a la libertad sexual, dignidad- merituados por la Alzada, sino la incorrecta aplicación que del principio de proporcionalidad al caso efectúan los sentenciantes, frente a la disímil jerarquía de los derechos fundamentales en pugna.

            Agrega que la interpretación que ha efectuado la Cámara del artículo 19 de la Constitución Nacional distorsiona la naturaleza de los derechos que aquélla protege. Entiende que las conductas autorreferentes de las personas encuentran una valla infranqueable cuando su ejercicio atenta contra derechos de titularidad de un tercero. En este caso, de su representado por nacer.

            Alega que se ha vulnerado el principio de congruencia -arts. 272 y 273 del C.P.C. y C- al resolver sobre aspectos no sometidos ni decididos en la instancia de origen, violentando el derecho de la defensa en juicio. En este sentido, transcribe los pasajes del decisorio donde se aborda la aplicación al caso del inciso 2 del art. 86 del Código Penal.

            Entiende erróneamente aplicado el art. 86 inc. 1 del Código Penal, toda vez que el mismo se relaciona con la norma general del estado de necesidad juzgando conductas ya realizadas. Aclara que para interpretar el correcto alcance de la necesidad justificante debe apelarse a la teoría general de los bienes personales valorando su jerarquía e intensidad concreta de afectación.

            Con expresa cita de los artículos 384, 472 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial, denuncia absurda valoración de la prueba. Especialmente la que sustenta el daño irreversible alegado como soporte de la justificación. Cuestiona cada una de las conclusiones a las que arriban la Licenciada perteneciente al equipo interdisciplinario del Tribunal de Menores y el Comité de Bioética consultado.

            Sostiene que la negativa a designa un tutor ad litem a su representado violenta lo dispuesto por los arts. 59 y 397 del Código Civil y 23 de la ley 12.061.

            Solicita a V.E. la declaración de inconstitucionalidad del art. 86 del Código Penal. Trae en apoyo de su pedimento el compendio de normas de naturaleza constitucional que protegen el derecho a la vida sin restricción, que proyectadas sobre aquéllas permisivas del aborto, las tornan inconstitucionales.

            Por último, entiende que la Alzada ha omitido resolver en relación a su pedido de tomar debidamente contacto con su asistido, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.         

            2- Por su parte, el Sr Fiscal General Departamental deduce el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que corre agregado a fs. 378/399.- .

            Principia por señalar que su legitimación procesal está dada en función de lo dispuesto por los artículos 1, 16, 17 inc. 4 y concordantes de la ley 12.061 y 51 del dec. ley 10.067.

            Agrega a ello, que la colisión de derechos constitucionales de igual rango planteada, unida al pedido de declaración de inconstitucionalidad de una norma, resultan cuestiones que sin duda alguna comprometen el principio de legalidad en cuya protección el Ministerio Público debe actuar a través de sus operadores.

            Denuncia violación por parte de la Alzada de lo dispuesto en el art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial, al dar por probadas circunstancias -daño psicológico de la menor causante-, que de ninguna manera pueden tenerse por ciertas y acreditadas en atención a las reglas de la lógica y el correcto entendimiento humano -sana crítica-. Ello tornaría infundada la sentencia, violándose en consecuencia el artículo 163 inc. 6º del mismo cuerpo legal y provocando un decisorio arbitrario en los términos de la doctrina emanada de la Corte Suprema.

            Descalifica el valor científico de la prueba rendida en autos y que conformó - a su entender-, el único sustento de la resolución en crisis, lo que a su criterio obstaculiza la aplicación sin más de la justificante que el legislador ha plasmado en el artículo 86 inc. 1º del Código Penal. Norma que a su criterio ha sido erróneamente aplicada.

            Aclara que no cuestiona la constitucionalidad de la norma citada, sino su correcta aplicación. En función de ello pone en tela de juicio si en autos se está ante un conflicto en el que no sea posible salvar la vida del niño por nacer y preservar la salud psíquica de la madre.

            Destaca que en el estado de derecho, el derecho primario a proteger, y que es fuente de todos los derechos es la vida, por lo que con mayor razón en autos se deben extremar los recaudos.

            Sostiene que la inactividad de los médicos intervinientes demuestra su falta de convencimiento acerca de la existencia de los presupuestos del aborto terapéutico.

            Añade que antes de decidir sobre la suerte del feto, debieron haberse agotado las medidas probatorias que confirieran certeza de la existencia e irreversibilidad del daño psíquico a los fines de evaluar, tal como reza el artículo 86 inc. 1º in fine del Código Penal que ese peligro no puede ser evitado por otros medios.

            En el punto VII de su presentación, refiere que la decisión de la Alzada genera un quiebre en la organicidad del sistema de derechos humanos que nuestra Carta Magna ampara, pues aún superada la acreditación del daño o la salud psíquica se ha efectuado una incorrecta ponderación de los valores en juego.

            Por último, luego de ahondar en el verdadero significado del vocablo libertad, ilustrando con la opinión de autores y escuelas de diversos orígenes, concluye que incumbe al Poder Judicial hallar la solución que se aproxime a aquello que la ley exige, pero que seguramente no se acercará a resolver el drama humano que la misma conlleva.

            Entiende que las mismas aspiraciones que posee la madre, deben reconocerse al hijo engendrado aún por métodos violentos, pues es merecedor de una clara protección por parte de los Tratados de derechos humanos y por la Constitución Nacional.

            Considera que existe por ello la posibilidad que V.E. declare la nulidad del fallo por carecer de la fundamentación necesaria y resultar inconstitucional atento su arbitrariedad.

            Formula reserva de caso federal.

II.- 1. Inicialmente, debo dejar sentando que si bien parece innegable que existió en autos una extralimitación funcional por parte del Sr. Fiscal General de Mar del Plata, no procede la anulación de los actos cumplidos, no sólo porque ello constituye un remedio de “última ratio” sino también porque, en las excepcionalísimas circunstancias que se ventilan en el “sub lite”, la retrogradación del proceso podría llevar directamente a la aniquilación de uno de los derechos en juego, con el paradójico resultado de que la invalidación termine perjudicando a la parte a la que debiera proteger.

Digo esto porque, aún cuando la participación del Dr. Fernández Garello en la audiencia celebrada ante la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial habría excedido los límites de su propia competencia y -si se quiere- hasta afectar la razonabilidad que debe presidir toda actividad procesal, más especialmente, de los principios de bilateralidad, preclusión y competencia limitada del tribunal de alzada, lo cierto es que la Asesora de la menor O.M.V., a quien en definitiva perjudicaba esa cuestionable actuación, decidió no formular ningún tipo de reparo formal y, de ese modo, consintió la posible irregularidad.

Según puede advertirse de la lectura de las constancias traídas a conocimiento de VV.EE., la Sra. Jueza de primera instancia corrió vista al Fiscal de Cámaras a fs 63 y 67 para que, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 16 inc. 1º de la ley 12.061 orgánica del Ministerio Público, proceda a la designación de un segundo Asesor de Incapaces, por existir intereses contrapuestos entre la menor O.M.V. (que solicitaba el aborto) y los de la “persona por nacer”.

En ese momento, sin formular objeción o propuesta alguna, el Sr. Fiscal de Cámaras se limitó -como correspondía- a cumplir lo requerido por la Magistrada interviniente, designando así –luego de una pequeña incidencia- a la Dra. Adriana Franco para asumir la representación de la menor embarazada (ver. fs. 78).

Sustanciado el proceso en primera instancia con intervención exclusiva de O.M.V. y la persona por nacer, cada una con su respetiva representación, la Sra. Juez dictó sentencia autorizando la realización de la práctica abortiva (ver sentencia del 14/02/07), pronunciamiento que fue recurrido a fs. 151/169 por la Asesora de Incapaces a cargo de la representación de la persona por nacer, Dra. Silvia Fernández.

Ahora bien, en el trámite de este recurso, y sin que mediara por parte de la Cámara Civil más que una notificación de la audiencia a la Fiscalía de Cámaras “…a los efectos que estime corresponder…” (ver fs. 185 vta.), el Dr. Fernandez Garello decidió intervenir a partir de allí en la tramitación del proceso, en una actuación que no sólo parecería formalmente irregular y extemporánea (lo primero porque nunca requirió ser tenido como parte, lo segundo por pretender alzarse contra los actos propios), sino que además podría quizás estimarse materialmente improcedente por ausencia de competencia del órgano a su cargo.

A diferencia de lo que sucede con el Procurador General, que materialmente comparte la competencia funcional de la Suprema Corte de Justicia (arg. art. 13 inc. 7º de la ley 12.061), nuestra ley en principio limita la actuación procesal de los fiscales de cámaras al fuero penal, es decir, a los procesos que tramitan por ley 11.922 en virtud de la comisión de hechos ilícitos contemplados en el Código Penal de la Nación Argentina o en las leyes especiales de naturaleza penal (arg. art. 16 inc.6º en relación al artículo 17 incisos 1 y 2 de la ley 12061).

En ese marco, la intervención de la fiscalía de cámaras en procesos de naturaleza civil o aún tutelar, reviste carácter relativo, excepcional y limitado.

Lo primero porque, según la ley, no se concibe como una facultad autónoma, sino dependiente de la intervención previa de un agente fiscal en el trámite ante la primera instancia. Por ello es que el inciso 6º del artículo 16 no lo faculta llanamente a “intervenir” en el trámite de los recursos sino sólo a “continuar ante las respectivas cámaras la intervención de los agentes fiscales…”. Desde luego que la regla no es caprichosa, sino que se vincula con la competencia limitada de los tribunales de alzada, los que deben ceñirse a la consideración de los agravios sometidos por las partes, con lo que carecería en principio de sentido la participación en la etapa recursiva de un sujeto procesal que no intervino en la originaria.

Excepcional, porque no procede en todos los procesos civiles ni aún en la mayoría de ellos, sino sólo cuando concurren circunstancias extremas como las que se describen en el inciso 4º del artículo 17 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es decir, “cuando se manifestare afectación del interés público con gravedad institucional…” o sea necesario “…requerir medidas en defensa del orden público, la legalidad y los intereses de la sociedad….”.-

Limitada, porque resulta evidente que si la intervención excepcional de un agente fiscal en procesos ajenos al fuero penal tiene por norte y halla su justificación en la preservación del orden público, la legalidad o los intereses de la sociedad, su participación no sería admisible si se excediesen los estrictos límites que la legitiman y, con desvío funcional, se pretendiese por ejemplo asumir en el proceso un rol paralelo al de una de las partes.

Estas precisiones iniciales deben completarse con una más, imprescindible para la comprensión del caso.

Como es sabido, en los procesos de naturaleza civil, sobrevuela por regla el principio dispositivo según el cual resulta plenamente válido que las partes dispongan del proceso o aún del derecho en que se fundó la acción por vía de mecanismos procesales tales como el desistimiento, el allanamiento, la transacción y la conciliación. Es en este marco, y sólo en él, que se justifica excepcionalmente la intervención de un agente fiscal, pero no para erigirse en defensa o coadyuvante de una de las partes, sino simplemente para controlar que las decisiones que estas puedan adoptar de consuno en cualquier etapa del juicio no contraríen disposiciones legales de orden público, es decir, aquellas leyes cuya observancia no pueden dejar sin efecto las convenciones de los particulares (conf. Código Civil, artículo 21)

Según enseña LLambías, con esta última norma se deslindan dos sectores jurídicos importantes.

En principio los ciudadanos, en prosecución de los diversos fines que puedan proponerse, están facultados para realizar cuantos actos jurídicos entiendan apropiados para la obtención de dichos fines. Así lo prevé el artículo 1197 del Código Civil según el cual: ‘las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma’. De ahí surge un amplio sector de las relaciones jurídicas sustancialmente entregadas al gobierno de los propios interesados. Pero esa libertad de los particulares no es absoluta y se detiene cuando enfrenta el ‘orden público’, o sea ese conjunto de principios superiores del ordenamiento jurídico que no podrá quedar relegado en alguna medida por el arbitrio de los individuos.” (conf. Llambías, Jorge Joaquín; “Tratado de Derecho Civil, Parte general, Tomo I, pag. 165, decimoquinta edición).-

En el caso de autos, la intervención del Fiscal de Cámaras se exhibiría a la luz de estos parámetros como improcedente, en primer lugar porque en primera instancia no había mediado previa intervención de fiscal alguno y, en consecuencia, no sólo no había posibilidad de entender que se estaba “continuando” ante la cámara una intervención anterior (conf. art. 16 inc. 6º) sino que además se contradecía la actitud primigeniamente asumida en el mismo proceso.

En segundo término, porque tratándose de un proceso de carácter tutelar, no había posibilidad jurídica de que las partes pretendieran hacer uso del principio de autonomía de la voluntad asumiendo una actitud contraria al orden público.

En efecto, no sólo los intereses manifestados por ambas partes desde el inicio fueron coincidentes y aparecieron incluso fundadas en disposiciones de aquella índole, sino que, además, cualquier otra posibilidad hubiese resultado jurídicamente inviable, tanto por el principio de irrenunciabilidad que rige en materia de derechos subjetivos de menores (conf. art. 12 de la ley 13.298) como por la obligación de las Asesoras de Incapaces –también integrantes del Ministerio Público- de asumir no sólo la defensa particular de cada uno de los menores, sino también la de los intereses de la sociedad y el resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las constituciones y leyes –conf. art. 1º de la ley 12061.-

Y todo esto que se dice a nivel de principios, quedó claramente corroborado a través de la actuación que concretamente cumplió cada una de las Asesoras en defensa de los respectivos intereses que se le confiaron y, consiguientemente, también del orden público, a cuya materialización, como no podía ser de otro modo, tendieron precisamente en todo momento los argumentos contrapuestos de cada una de ellas.

En ese marco, parecería entonces que no había lugar para la intervención del Ministerio Público a través de su rama Fiscal, en la medida en que -en el caso- no sólo no se manifestó “…afectación del interés público con gravedad institucional…”, sino que tampoco había posibilidad jurídica de ello, ni aparecía como racionalmente necesario el requerimiento de “…medidas en defensa del orden público, la legalidad o los intereses de la sociedad….” pues, como se dijo, el presente proceso no persiguió sino ese objetivo desde su propio comienzo.

Si bien el artículo 51 del decreto ley 10067 refiera la posibilidad de que la Cámara de intervención al fiscal de Cámaras en el trámite del recurso de apelación, lo cierto es que ello sólo procede cuando lo exigiera “…la naturaleza de la materia….” extremo que, según puede advertirse, de manera alguna concurriría en el “sub lite”.-

Distinto quizás hubiese sido si en lugar de intervenir en el proceso como una parte más, se hubiese limitado a evacuar la vista y, en su carácter de garante último de la legalidad, a controlar su cumplimiento en el procedimiento o aún l observancia formal de sus trámites esenciales. En el caso, sin embargo, no hay dudas de que la actuación de la Fiscalía de Cámaras excedió sin justificación visible los límites de sus propias atribuciones.

Tal como ha sostenido con precisión la Dra. Kogan en Ac. 98.830 del 06/09/06, “La reciente ley 26061, en su artículo primero, último párrafo, si bien habilita a todo ciudadano a interponer acciones y judiciales en caso de omisión en la observancia de los deberes que corresponden a órganos gubernamentales, tiende a aprehender situaciones diversas a las que resultan relevantes en esta causa.

Dicha norma estructura un sistema de relaciones entre todos los actores sociales a fin de dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convenci`´on sobre los Derechos del Niño. Se trata de una pauta de la política de la minoridad inserta en una concepción integral cuya operatividad en el caso se desvanece atento a la existencia en esta causa de intervención estatal ejercida por los funcionarios competentes del Ministerio Público en un proceso de índole particular. Ella no habilita una aptitud para peticionar general y universal en supuestos como el presente en que no se han omitido actos legalmente requeridos, ni lleva a expandir en forma ilimitada la propia noción y el concepto de legitimación procesal y el contexto normativo que puntualmente lo disciplina.”

No obstante todo lo dicho sobre este punto, y lo que podría quizás agregarse, considero que la circunstancia de que ambas Asesoras, y en especial, la Dra. Franco haya consentido o brindado al menos su anuencia para que el Dr. Fernández Garello intervenga primero en la audiencia de Cámara y se explayara luego en defensa del “nasciturus”, pretendiendo así completar o reforzar, seguramente con las mejores intenciones, el alegato ya suficientemente fundado y completo de la Dra. Fernández, impide avanzar a la luz del principio de preclusión sobre los actos cumplidos, máxime cuando no se evidencia en el caso perjuicio concreto para los derechos legítimos de las partes y cuando cualquier invalidación, en consecuencia, sólo serviría para alejar en el tiempo una solución definitiva a este conflicto que impone urgencias.

 

2. De lado entonces estas cuestiones incidentales, y entrando ya de lleno a los agravios traídos, pese al loable esfuerzo desplegado, entiendo que corresponde su rechazo.-

a) La cuestión referida a la autorización judicial.

Si bien muchas de las apreciaciones que formula la Asesora recurrente en su primer agravio merecen pleno acompañamiento, la crítica no trasciende aquí del plano formal.

Cierto es que los médicos no necesitan autorización judicial para ejercer lícitamente su profesión.

En este sentido, VV.EE. han sido suficientemente claros en el precedente Ac. 95.464 “C.P. de P. Autorización”, sentencia del 26/06/05, en el que han puesto de relieve la innecesariedad de autorización judicial para la actuación de los profesionales médicos cuando de lo que se trata es de dar respuesta en tiempo propio a las necesidades de quien acude a un servicio de salud en procura de proteger el derecho a su salud y a su vida.

Incluso, se agregó con precisión en ese caso que “…los únicos protagonistas de este acto médico, tanto en los períodos previos o iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla y actuarla, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado, que es el único dotado del bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar , con la debida justeza si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopción de la práctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo. Si alguna duda se tiene habrá de acudirse a la consulta médica o la junta con otros profesionales del arte de curar y al Comité de Bioética pero nunca al Juez” (del voto del Dr. Roncoroni)

También ha sido más que explícita esa Suprema Corte en el caso fallado en Ac. 98.830, caratulada “L.M.R.; NN o persona por nacer. Denuncia”, sentencia del 31-7-06, precedente en el que se debatió en torno a la aplicación y alcance del artículo 86 inc. 2º del C.P.. Se dijo en esta oportunidad que “….la aplicación del dispositivo legal no requiere de autorización judicial en vista de que el caso encuadra en un supuesto objetivo de no incriminación por el ordenamiento jurídico, no correspondiendo expedir un mandato de prohibición a la práctica de interrupción del embarazo, en tanto esa intervención se decida llevar a cabo por profesionales de la medicina en función de sus reglas del arte de curar

Aduno sobre este aspecto traído por la quejosa, y a tenor de lo expuesto en el fallo en crisis (punto IV.1.1.) que no es admisible -ni conveniente- que los médicos supediten su intervención a la autoridad judicial procurando salvaguardar su responsabilidad profesional, so temor de eventuales juicios por mala praxis, porque frente a situaciones de urgencias que no admiten dilaciones como es el caso de autos, se corre el riesgo de incurrir en conductas que resultan reprochables aún penalmente, “in extremis” abandono de persona.

            Debe tenerse presente, que encontrándose comprometidos los derechos esenciales a la vida, la salud, la dignidad de la persona –preexistentes en todo el ordenamiento positivo- no cabe tolerar ni legitimar comportamientos indiferentes o superficiales que resulten incompatibles con el recto ejercicio de la medicina (conf. Ac. 55.404; Ac. 62.584).

Cada uno, debe asumir la cuota de responsabilidad individual y profesional que le compete porque todos somos efectores sociales, y cuando hay un ejercicio responsable y lícito de los derechos consagrados por nuestra legislación –como lo hizo la progenitora de M.V.- la intervención de los jueces aparece indebida y no hace más que distorsionar la percepción del paisaje normativo por parte de la ciudadanía, alentando la idea equivocada de que los agentes públicos tienen la potestad de tutelar las conciencias y las conductas privadas (del voto de la Dra. Kogan “ in re” Ac. 98.830)

Ahora bien, nada de esto implica que los jueces de nuestra Nación o de nuestra Provincia carezcan de jurisdicción para resolver las controversias puntuales que se pueden suscitar entre los distintos interesados en punto a la legitimidad de la práctica abortiva que se pretende llevar a cabo.

Por el contrario, si para poner un solo ejemplo, se aborda por caso la cuestión desde la perspectiva de los derechos del “nasciturus”, parece evidente que –tal como ha sucedido en autos- debe reconocerse a su representante legal la posibilidad de accionar judicialmente en los casos excepcionales en los que estimara que no concurren los requisitos validantes de la práctica.

En este sentido, resultan claras no sólo las normas de legitimación positiva que cita la impugnante (59, 403, 491 y cctes. Del Código Civil, 23 de la ley 12061 y 27 inc. “e” de la ley 26.061), sino también las atributivas de competencia a los Sres. Jueces de menores (v. gr., art. 10 del decreto ley 10067), así como las disposiciones constitucionales y procesales pertinentes que garantizan la tutela judicial efectiva frente a cualquier acto u omisión que en forma legítima o arbitraria amenace o restrinja, de modo actual o inminente, alguno de los derechos reconocidos por la Constitución o las leyes (conf. Art. 15 de la Constitución Provincial y 1 de la ley 7166).

De modo que, volviendo al punto que suscita la queja de la agraviada, si bien es cierto que por regla los profesionales médicos no necesitan autorización para proceder dentro de los parámetros establecidos por la ley y de conformidad con la ‘lex artis’; no lo es menos que, si alguno de los sujetos interesados entiende que aquellos pretenden actuar por fuera de la ley -exhorbitando el ámbito de libertad que esta reconoce-, la Justicia se encuentra en ese caso plenamente habilitada para conocer y resolver acerca de la eventual licitud o ilicitud de la conducta, en tanto ella aparece como potencialmente generadora de riesgos o daños que se alegan ilegítimos.

En el caso, fue la propia disconformada quien excitó la jurisdicción de la Sra. Jueza de Menores al requerir se dicte mandato de prohibición de la práctica abortiva que O.M.V. pretendía llevar a cabo, de manera que, en ese marco, la disconformidad de la agraviada fundada en el hecho de que la Sra. Jueza no se haya limitado a denegar el pedido de interdicción sino que haya emitido autorización expresa para la práctica abortiva, recala en una formalidad que no se puede traducir en una afectación sustancial de los derechos que representa, en la medida que –con independencia de esas formas-, la decisión atacada decidió rechazar el pedido de prohibición lo que, en los hechos, equivalía tanto como a afirmar que la práctica era legítima y, por ello, susceptible de ser llevada a cabo por los profesionales médicos intervinientes.

b) La cuestión relativa a la constitucionalidad y alcance del art. 86 inc. 1 del Código Penal.-

El planteo es en este punto insuficiente, en la medida en que la Cámara abordó el tema con fundamentos que no vienen eficazmente controvertidos por la agraviada.

Sin perjuicio de ello, conviene recordar que la cuestión ya fue tratada por VV.EE. en anteriores pronunciamientos en un sentido contrario al que pretende la Asesora recurrente.

En efecto, al momento de decidir en Ac. 95.464 “C.P. de P. Autorización”, sentencia del 26/06/05 arriba citada, esa Excma. Suprema Corte consideró válida y procedente la práctica abortiva realizada por médico diplomado, con el consentimiento de una mujer cuya vida se encontraba en peligro a causa del embarazo.

Y si bien en este precedente no se abundó en consideraciones acerca de la compatibilidad constitucional del referido precepto legal, primordialmente por no haber sido materia de agravio, la decisión confirmatoria de la de primera instancia -que autorizaba la práctica- importa sin duda pronunciamiento positivo sobre el punto cuestión, en especial si se tiene en cuenta que en nuestro contexto institucional los jueces se encuentran compelidos a inaplicar aquellas disposiciones legales que estimen incompatibles con la Constitución o los Tratados Internacionales (arg. art. 31 de la C.N., 57 de la Carta Magna Provincial y fallo “Mill de Pereyra, Rita” de la C.S.J.N.).

También procede recordar que en Ac. 98.830, causa caratulada “L.M.R.; NN o persona por nacer. Denuncia”, sentencia del 31-7-06, ese Excmo. Tribunal ha decidido rechazar, ahora explícitamente, el pedido de inconstitucionalidad del artículo 86 inc. 2 del C.P.. En este caso, el voto del Dr. Genoud, que fuera acompañado luego por la mayoría, ha expresado en forma clara y concluyente que “…lo anterior –en referencia a los textos constitucionales protectorios de la vida- no quiere decir que el art. 86 incs. 1 y 2 sean inconstitucionales. Incluso ello surge de las sentencias de 1ra. y 2da. instancia que a pesar de no haberse pronunciado acerca de la constitucionalidad del precepto, se introdujeron en un área que pertenecía a la vida privada de la gestante (art. 19 de la C.N.) y prohibieron la intervención médica. Se registran varios estudios doctrinarios que se han ocupado sobre la armonización de la normativa involucrada, llegando a la conclusión de que pueden convivir, no siendo en virtud de ello inconstitucionales las excepciones a la incriminación previstas por los incs. 1 y 2 del art. 86 del C.P.

Dije al dictaminar en esa misma oportunidad, y reitero ahora por resultar plenamente aplicable al caso, que “…comparto absolutamente el hecho de que en nuestro país, a través de las normas reseñadas –léase todo el plexo normativo atingente y por demás conocido- la vida del nasciturus se halla protegida desde la concepción. Pero corresponde meritar que tal como sucede con todos los derechos reconocidos por nuestra Constitución, ninguno de ellos posee carácter absoluto….ejemplo de ello es que, la protección del derecho a la vida, es enteramente compatible con la regulación de la legítima defensa, como causa de justificación que permite, cuando se den los requisitos exigidos por la ley, la muerte del agresor…, es decir, que a pesar de todas las cuestiones éticas o morales que pueden suscitarse en torno a un delito tan sensible como es el aborto, lo cierto es que la vida humana no se protege penalmente en cualquier circunstancia, sino que el grado de protección penal depende de decisiones de política criminal”.

Y esto es lo que ocurre en nuestro ordenamiento positivo en el caso de la legislación referida al aborto, la que permite que el deber de proteger la vida, como norma de conducta, se halle limitado frente a determinados supuestos excepcionalísimos como es sin duda el contenido en el art. 86 inc. 1 del C.P..

Esta norma, como puede advertirse a partir de su sola lectura, refiere sin dudas un estado de necesidad fundado en un conflicto grave de intereses opuestos.

Pero, frente a lo que se dejó deslizar en alguna oportunidad en el presente proceso, la norma del artículo 86 inc. 1 del C.P. no es por cierto una expresión particular de lo que en doctrina penal se conoce como estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 del C.P.) ni tampoco del llamado estado de necesidad “exculpante” (art. 34 inc. 2 del C.P.), sino que constituye una disposición específica con un alcance por completo diferente al de aquéllos, circunstancia que queda evidenciada no sólo a partir de lo innecesario y asistemático que sería haber reiterado en la parte especial una previsión ya contenida en la parte general y aplicable a cualquier delito, sino también a partir de la lectura atenta del artículo 86 inciso 1 del C.P., que delimita el campo de lo lícito sin remisión ni reiteración de los parámetros generales del art. 34.-

De manera que si bien el precepto puede compartir algún aspecto común con las eximentes previstas en los incisos 2 y 3 del artículo 34, en particular en lo que se refiere a la base de la necesidad, lo cierto es que se trata de un supuesto especial y diferente, que en este caso impide la aplicación de las exigencias legales propias de aquellas.

En esta línea de análisis, resta entonces decir que la decisión legislativa de subordinar el derecho a la vida del feto en los supuestos excepcionales en los que el embarazo importa un riesgo para la vida o salud de la madre no evitable de otro modo, no constituye a mi juicio ejercicio irracional ni censurable de las propias atribuciones (conf. arts. 14 y 28 de la C.N.) ni mucho menos desconocimiento de la obligación positiva de proteger “en general” la vida desde la concepción, en la medida en que no se niega el derecho constitucionalmente reconocido ni se altera su esencia o sentido, sino simplemente se lo reglamenta reconociéndole general protección y preeminencia salvo en supuestos verdaderamente extremos como los que ilustran los hechos de autos.

            c) De la vulneración al principio de congruencia:

Sostiene la Sra. Asesora que la Alzada ha introducido sorpresivamente cuestiones que no habían sido abordadas en la sentencia de origen involucrando así la garantía constitucional de la defensa en juicio.

            Menciona en apoyo de su postura, pasajes del decisorio en crisis en los cuales, con cita de Edgardo Donna se afirma que la mujer que ha sido violada y aborta entraría en una causa de no exigibilidad de otra conducta.

            Se agravia porque destaca que su parte nunca pudo defenderse y contrarrestar los argumentos vertidos, que variaron sorpresivamente la calificación jurídica.

            Adelanto que no encuentro configurada la alegada vulneración.

            En efecto, como ha sostenido V.E: "El destino del principio de congruencia es conducir el proceso en términos de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del contradictorio y exige que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forme el contenido de la disputa." (Conf. SCBA, L 40874, sent. del 28-3-89 e/o).

            En esta línea, no se viola el principio de congruencia si el pronunciamiento en crisis no se aparta de los términos litigiosos sometidos a conocimiento del órgano judicial, a los que ha dado respuesta suficiente mediante la debida fundamentación legal con la que se puede o no discrepar pero que no configura transgresión de los aludidos preceptos procesales

 Ha sido también V.E. quien ha señalado: "La omisión -voluntaria o no- de plantear las defensas necesarias en lo que refiere a los hechos invocados y reconocidos en los escritos constitutivos del proceso, no impide que el tribunal de origen, en virtud del principio iura novit curia, aplique a los mismos el derecho que estime corresponder, ni tal decisión traduce infracción al principio de congruencia." (Conf. SCBA, L 43478, sent. del 16-9-1990).

            Sin perjuicio de advertir que ha sido la Magistrada que votó en tercer término la que efectuó las apreciaciones relacionadas con el encuadre del caso en el inciso 2º del art. 86, lo que impide proyectar dicha postura a la "mayoría" exigida en el artículo 168 de la Carta local, diré, en concordancia con lo sostenido al abordar el agravio relacionado con la absurda valoración de la prueba, que no es dable desentenderse de la génesis de este proceso, ni de las amplias facultades que el ordenamiento específico concede a los Sres. Jueces de Menores, en el particular, para brindar protección a la causante, víctima de un injusto del derecho penal.

            Remito en este tópica al decisorio de la Magistrada minoril, quien prolijamente reseña las distintas presentaciones de la progenitora de la niña y los concretos pedidos de la Sra. Asesora de Menores de inaplicar al caso de autos los supuestos comprendidos en los incisos 1 y 2 del artículo 86, planteando en función del principio de eventualidad, su inconstitucionalidad.

            Dable es señalar entonces, que la cuestión que se dice sorpresivamente abordada por la Alzada, no sólo formó parte de la causa desde su inicio, sino que además constituye un argumento que no ha trascendido al fallo.

 

d)Violación de los artículos 59 y 397 del Código Civil y 23 de la ley 12.061. Negativa a la designación de tutor ad litem.-

           

            Mas allá de compartir a nivel de principios los argumentos que trae en este punto la agraviada, entiendo que el planteo resulta insuficiente, en primer término porque remite fundamentalmente no a errores de la sentencia sino a omisiones previas a ella y –lo que resulta aún más decisivo-, porque la disconformada no ha explicitado de qué modo la irregularidad que denuncia produjo algún perjuicio actual y concreto a los intereses de su asistida.

            En efecto, el correcto desarrollo argumental que luce a fs. 428/430 vta. del presente, se desluce a la luz de los principios atingentes a las nulidades procesales, que impiden la invalidación de los actos procesales cuando éstos lograron de todas maneras su finalidad (conf. art. 169 “in fine” del C.P.C y C.) y, en consecuencia, no resultan productores de perjuicio alguno a los interesados.

            Como bien lo ha destacado la Cámara, "…no debe plantearse la cuestión de la defensa en juicio en términos cuantitativos. La ecuación formulada en la expresión de agravios consistente en poner de resalto la intervención de un solo Asesor de Menores por el nasciturus y dos representantes coadyuvantes por la menor madre se detiene en una cuestión numérica y queda, desde toda perspectiva procesal, vacía de contenido." –v. pto IV 6 sentencia Cámara-.

            Tampoco se ha explicitado en este punto de qué modo la intervención de un tutor “ad litem” podría haber hecho variar la suerte del proceso, especialmente cuando el “nasciturus” se encontró desde el inicio representado por la Asesoría de Incapaces que, en el caso, ha desempeñado además un papel inobjetable, al punto que somete ahora el conflicto a consideración de esta sede extraordinaria no obstante que dos órganos jurisdiccionales se pronunciaron ya fundadamente denegándole razón.

 La premura que impone la cuestión nos compele a ser más tolerables con algunas disconformidades que, en tiempos procesales menos angustiantes, podríamos plantear e incluso acompañar. Lo cierto es que a la luz de lo actuado el derecho de defensa se encuentra eficientemente cumplido y no veo punto que no haya sido atacado por la recurrente con las posibilidades que el marco legal y fáctico le circunscribían. Esto no significa que debamos resignarnos a exigir la doble representación sino simplemente que seamos prudentes al tiempo de condicionar el avance de este proceso que no resiste retroceso alguno.

 

 e) La cuestión referida a la aplicación del art- 12 C.I.D.N.

Sostiene la quejosa, que la sentencia cuestionada ha omitido resolver con relación a la petición efectuada por su Ministerio en relación a la exigencia constitucional de tomar debido contacto con su asistido.

Agrega que no pretende por ello introducir un planteo de nulidad de lo actuado en atención a la naturaleza y urgencia de la cuestión, pero sí resaltar que la sentencia en ataque no ha dado cabal cumplimiento con lo prescripto por el art. 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

            Considero que el agravio no puede tener acogida favorable.

Este Ministerio Público ha defendido desde antes a su elevación a rango constitucional, la garantía de todo niño a expresar sus deseos al Magistrado de la causa en cualquier tipo de proceso.

Así en oportunidad de emitir dictamen en Ac. 71.380, el Dr Luis María Nolfi en su carácter de Sub Procurador sostuvo :" Al leer la presente causa, advierto que el menor cuya tenencia disputan las partes, no ha sido escuchado; ello lesiona su consideración de sujeto de derecho e infringe la condigna garantía constitucional. Establece el art. 12 de la ley 23.849, elevada a categoría supranacional por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional que 1. “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño”; 2. “Con tal fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". Principio por consignar que la cláusula constitucional resulta de directa e inmediata operatividad, pues sin perjuicio de una eventual reglamentación para perfeccionar su aplicación, lo cierto es que los Jueces y el Ministerio Pupilar cuentan con instrumentos suficientes como para brindar a los menores la oportunidad de ser oídos (conf. C.S.N. “in re” Wilner C. c/ Oswald del 14VI95 L.L. 1996A260; Iñigo de Quidiello, en Rev. Derecho de Familia nº 5 p. 133; Kemelmajer de Carlucci “El Derecho Constitucional del menor a ser oído”). En segundo lugar destaco que la redacción del precepto: “se dará...al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento... que afecte al niño...” impone un deber para la jurisdicción.
Esta Procuración General
, con el objeto de garantizar la plena vigencia de los derechos emergentes de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, entre ellos, el debido proceso, la inmediatez de trato y la oportuna intervención en las causas judiciales, dictó el 7 de setiembre de 1994 la Resolución nº 277.
Allí se establece: “Los Asesores de Incapaces deberán: Art. 1º: Tomar contacto inmediato y directo con los menores que representen judicialmente y con aquéllos que requieran su asistencia, aunque no exista causa judicial en trámite”; Art. 3º: Cumplir los actos tendientes a la impulsión del proceso, al resguardo de la defensa de los intereses de sus representados, y al ejercicio del derecho que tienen de expresar su opinión libremente ante el juez de la causa o de ser oído en todo procedimiento que lo afecte”....Atento la trascendencia que la decisión sobre el destino del menor se otorga, se exige que quien vaya a resolver sobre él lo conozca; no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de certificados, informes y constancias foliadas: para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez. Escuchar al niño, es resguardar el derecho que le asiste a que exprese libremente sus opiniones y a que las mismas sean debidamente tenidas en cuenta, posibilitando su concreto acceso a la justicia." (Dict. P.G. del 25-8-98).

Más es preciso distinguir, como bien sostiene DAntonio la diversidad de situaciones que puedan presentarse en cada caso concreto, pues nos llevan a considerar las dificultades existentes para dar real operatividad a este derecho -y correlativo deber de los organismos receptores-. (aut. cit. "Convención sobre los Derechos del Niño", comentario art. 12).

En el supuesto de autos su representante promiscua ha requerido la toma de contacto de su asistido por parte de los Magistrados actuantes.

Entiendo que su especial condición nos lleva inexorablemente a saber de él a través de los medios tecnológicos por imágenes..

Advierto que en autos se ha practicado a la menor causante en dos oportunidades en el Servicio de diagnóstico por imágenes las pertinentes ecografías, constando el respectivo informe a fs. 3 que ilustra a la Magistrada minoril y a la Alzada de la existencia del por nacer, su tiempo de gestación y su actividad vital. A fs. 95 vta. obra la referencia de nuevos estudios practicados a la joven con motivo de sufrir metrorragias, que dan cuenta del estado del nasciturus con fecha 8-2-07.

Consecuentemente el objetivo de tomar contacto con el por nacer ha sido cumplido. No se observa que más puede esperarse de otra diligencia. El embrión está vivo. Nadie lo cuestionó. Esta circunstancia habla de su vitalidad y es lo que nos coloca en el presente dilema. Esto es lo trascendente.

 

f) La errónea aplicación y violación del art. 86.1 del Código Penal. La absurda apreciación de la prueba.                     

                        Trae la Sra. Asesora el agravio que le comporta la tarea axiológica desplegada por los Sres. Jueces al tener por probados los presupuestos fácticos que autorizan a subsumir el caso de M.V. en la causal de justificación prevista en el art. 86.1 del Código Penal. Consecuentemente denuncia la errónea aplicación del precepto legal,

 Sin perjuicio de destacar el esfuerzo de la recurrente en demostrar la absurda valoración de la prueba por parte de los sentenciantes, tengo para mí que no logra su cometido.

 En principio, porque ciñe su ataque a los informes obrantes en fs.28, 69 y 79 -que destaco no fueron cuestionados por la ahora recurrente, ni durante el proceso ante la Juez de Menores cuanto tampoco en oportunidad de la Audiencia realizada en Cámara – olvidando el resto de los elementos probatorios obrantes en la causa que conformaron la convicción de los Juzgadores y que son expresamente referenciados en sentencia.

 Me refiero a las piezas obrantes en fs.21, 44, 60, 64, 95 entre otras que son expresamente ponderadas junto a los ahora atacados informes de fs. 28, 69 y 79.- .

 Es dable consignar que en el proceso de menores establecido por la ley 10.067 que fue seguido en el caso de autos, rige para la apreciación de la prueba el art.42 –sinceras convicciones- debiendo repararse con esta visión lo dispuesto en los artículos 22 y 50 así como la apreciación de los informes a los que aluden los arts.23, y 24.

                        Este método de ponderación de la prueba constriñe al Tribunal de Alzada en función de la actividad revisora que le impone los artículos 49 y 53 de la mencionada ley. Resulta pertinente consignar que la “convicción sincera”, como método de valoración de la prueba adquirida en el proceso, requiere del juzgador que al desarrollar las razones que lo conducen a una determinada convicción, lo haga en términos de certeza moral, ajustada a la sana crítica racional, la cual presupone una actividad intelectual del juzgador adecuada a los postulados de la lógica, la psicología y la experiencia (conf. T.C. en RSD 244-6 del 20-6-06).

                        Con esta perspectiva cobra especial significación la especialización y experiencia de los operadores que han trabajado la delicada situación de M.V. como víctima de abuso sexual, al ilustrar al juzgador sobre la situación psíquica y emocional de la joven.

                        Por su parte la destacada actuación de la Sra. Juez de Menores ponen en evidencia su solvencia personal en el tema, habiéndose hecho eco los magistrados de Alzada de lo por ella expresado y decidido, validando íntegramente su sentencia.

                        El universo íntimo de esta adolescente casi niña, atravesando esta dolorosa situación entiendo ha sido comprendido en toda su dimensión a luz de las distintas piezas obrantes en la causa y de las que han hecho mérito exhaustivamente los sentenciantes.

 Lejos estoy de advertir el quiebre lógico y palmario en el razonamiento del Juzgador, que exige para su procedencia la tacha de absurdidad.

 La problemática de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente es un tema profusamente desarrollado en la doctrina especializada y en la que nuestros tribunales de Menores tienen amplia experiencia. Soporte fundamental de cualquier desarrollo sin duda lo constituyen la psicología y la psiquiatría infantil. De allì que cuando nos vemos compelidos a intervenir en temas como el propuesto resulta imprescindible partir de los avances que al respecto han concluido los especialistas. El grado de vulnerabilidad de la inconclusa personalidad de los sujetos víctimas nos lleva a analizar las situaciones desde su perspectiva siendo impensable arribar a decisiones desde una mirada exclusivamente adulta. Así como se ha sostenido que el derecho no puede requerir de los justiciables conductas heroicas menos aún puede la justicia exigir que una niña adolescente tenga la templanza y las herramientas para sobrellevar la mutación abrupta de su proyecto de vida en génesis, más aún cuando comprender y aceptar que ese cambio le es impuesto como consecuencia de los actos de un tercero delincuente, que es la situación que con grado de probabilidad se ventila en autos.

 Todos exigimos maternidad responsable, todos declamamos los derechos de la mujer, los derechos de los niños, la garantía de prioridad. No desconozco la protección que también el ordenamiento jurídico (y en buena hora) le otorga al por nacer, sin embargo, y tal como lo sostuve en el dictamen de fecha 27/07/06 en causa 98.830, no es idéntica una y otra. No podemos exigirle a M.V. no ya que sea madre, sino que soporte estoicamente los días, las horas y los meses que la separan del alumbramiento de su hijo, a costa de su salud..

 No podemos condenarla a que su salud psíquica se comprometa en grado tal que luego condicione toda su vida. El Comité de Bioética señala que la continuación del embarazo sería para la niña “….quedar en la misma situación que el perverso la colocó” (fs. 81). En el mismo sentido a fs. 112 el informe del Hospital Interzonal da cuenta del “elevado monto de angustia a causa de la situación traumática que atravieza…”. También la Asesora recurrente daba cuenta a fs. 49 que los hechos que dieron origen a la intervención del fuero lesionaron gravemente la salud psicofísica de la niña y a fs. 49 vta. que M.V. “….se mostró trasvasada por el dolor y el sentimiento de angustia que le provoca lo vivido” . A fs. 303/304 obra acta de audiencia de la que participaron todos las partes a través de sus representaciones y el Fiscal de Cámara, la psicóloga del Tribunal de menores, los peritos psiquiatras, medico y la licenciada en psicología que concurrieron a requerimiento del Fiscal de Cámara, la licenciada en psicología que atiende actualmente a la menor (Lic. Banchero), demás funcionarios de las asesorías, de la defensoría y de la fiscalía general. La progenitora de M.V. explicó en la referida audiencia en Cámara, la situación por la que atraviesa su hija; la perito del Tribunal de Menores fue interrogada sobre el daño que ocasionaría a la menor continuar con el embarazo. La licenciada Malbrán respondió luego de señalar que el embarazo la deteriora (a la niña) y la desgasta psíquicamente día a dìa, “…continuar con el embarazo es más perjudicial que abortarlo”.- La licenciada Banchero (psicóloga que asiste a la menor, fue requerida en opinión, y el acta da cuenta que “….M.V. tiene una angustia silenciosa, que el abuso ha destruido sus competencias individuales, está traumatizada por un embarazo que le resulta extraño y del que se niega a hablar”. Agrega luego (en el acta se consigna Malbran pero entendemos que es la licenciada Banchero ya que Malbrán había contestado antes al mismo interrogante), respondiendo a la Dra. Silvia Fernandez, que “…en este caso puntual sería más traumático continuar con el embarazo”.- No se desconoce que los peritos aportados por la Fiscalía General habrían dado una opinión distinta pero no referida al caso puntual toda vez “que no habían tenido contacto con la menor, ni tener datos suficientes de la causa”.

 En este marco concluyo que el agravio no puede prosperar.

 La reseña efectuada y las consideraciones apuntadas vienen también, a todo evento, a extender su alcance a los cuestionamientos introducidos por el Sr. Fiscal de Cámara que refieren a la “errónea valoración de la prueba existente en autos” de los que da cuenta la pieza obrante a fs. 378/399.

 

            III.- No puedo dejar de señalar que emito mi dictamen sin haber escuchado a M.V. . Debo así hacerlo porque en la instancia no se tomaron los recaudos para que las exposiciones brindadas en sede judicial sean retenidas a través de los medios técnicos con los que se cuentan (art. 102 del C.P.P. conf. Ley 13.425), bajo debido resguardo, para ser conocidas por aquellos que estamos llamados a atender sus derechos; y porque V.E. ha dispuesto la comparencia de la niña en fecha posterior al vencimiento del plazo otorgado para la presentación de mi dictamen. Cualquier cuestionamiento que al efecto efectuase demoraría la resolución del caso cuya urgencia no se compadece con los tiempos procesales. Es de esperar que en lo sucesivo se atiendan estas circunstancias para permitir escuchar sin sobreexposición judicial, cuando ella no es imprescindible y fundamentalmente no sea contrario al interés del menor, quien tiene derecho a ser oído más no compelido ni sobreexigido.-

Con tal reparo, propicio se desestimen los agravios planteados, confirmándose la sentencia en tratamiento en la medida que autoriza la práctica requerida siempre que la regla de la lex artis así lo indique, atento la incidencia que el tiempo puede haber tenido en la salud de M.V..-

 Tal es mi dictamen.-

 La Plata, 26 de febrero de 2007.-

Fuente: Diario judicial