Procuración
de la Suprema Corte de Justicia de la
prov. de Buenos Aires
Aborto
tras violación
26/02/2007
Ac.
100.459
"O,.M.V.s/
Victima de abuso sexual".-
Suprema
Corte de Justicia:
I.- La Sala
Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata, confirmó íntegramente la sentencia dictada por la Sra Jueza de Menores que
resolvió conceder autorización para la interrupción del embarazo de la menor
causante, previa realización de todos los estudios médicos necesarios para
determinar que la práctica puede llevarse a cabo según las reglas de la lex
artis por parte de los profesionales del Hospital Interzonal Especializado
Materno Infantil, donde deberá efectuarse la intervención médica
.
Desestimó, el pedido de las
Asesorías intervinientes de designar un curador ad litem para el nasciturus y
dispuso, a fin de salvaguardar la prueba de cargo, la notificación de la
sentencia al Sr Juez de Garantías que entiende en la I.P.P. 223.473 -v. fs
320/362 .-
Contra el mencionado decisorio, se alzan la Sra Asesora de Menores e
Incapaces y el Sr Fiscal General de Cámaras de ese Departamento
Judicial.
1- La primera, deduce el recurso extraordinario de inaplicabilidad que
luce a fs.401/434 vta..- .
Lo hace en su calidad de representante promiscua de la persona por nacer,
en función de la resolución emanada de la Fiscalía General
Departamental obrante a fs. 87 de autos.
Luego de abordar uno a uno los requisitos formales que condicionan la
admisibilidad del remedio extraordinario intentado, sostiene que se configura en
la especie un claro supuesto en que el Ministerio de Menores es llamado a
salvaguardar los derechos de los incapaces ante ausencia deficiencia o
incompatibilidad con la actuación de sus representantes legales naturales, lo
que la habilita a peticionar en nombre de ellos, por propia iniciativa, para
impedir la frustración de los derechos a la vida a la salud e identidad, de
conformidad con lo normado en los artículos 59, 403, 491 y ccdtes del Cód. Civ.;
23 de la ley 12.061 y 27 inc. e. de la ley 26.061.
Denuncia violación de la doctrina legal de esa Suprema Corte aplicable al
caso, tal la emanada de autos: "C.P. de P., A.K., sent. del 27/6/05" y "R., L.M.
s/ denuncia, sent. del 31/07/06", donde ante similar temática, V.E. concluyó en
la improcedencia del dictado de mandatos judiciales para la realización de una
práctica abortiva.
Sostiene que la decisión de la Alzada en sentido contrario, violenta lo
dispuesto por los artículos 85 y 86 del Código Penal, en cuanto el segundo
contiene causales de justificación a posteriori del delito cometido, sin que
permita a los galenos requerir de la justicia la emisión de un juicio de certeza
previo acerca de la licitud o ilicitud del acto médico.
Señala en ese sentido la contradicción en que incurre el Magistrado
preopinante cuando ingresa al análisis de la petición de la progenitora de la
niña causante, concluyendo que la misma no existe, pues la ley sólo autoriza a
los médicos a juzgar si el aborto es o no necesario.
Destaca que lo decidido por la Cámara vulnera el orden constitucional
vigente y las normas de inferior rango que definen, sustentan y tutelan el
derecho a la vida, desconociendo la plena condición de persona del
nasciturus.
Menciona en tal sentido los arts. 16, 19, 33, 75 inc. 19, 22 y su extenso
contenido de pactos internacionales con jerarquía constitucional -art. 75 inc.
23- de la Carta
Magna. Entre ellos el artículo 6 de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño; el artículo 4 de
la Convención
Americana de Derechos Humanos; el artículo 6 del Pacto
Internacional de Derechos Sociales y Políticos; el artículo 1º de
la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 3
de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; igualmente los artículos 12
y 36 de la Carta local. Aduna a ellas los arts. 63, 64, 70 y ccdtes del Código
Civil y el artículo 6 de la ley 26.061.
Sostiene que su Ministerio no discute la jerarquía constitucional y el
contenido de los derechos de la madre gestante - a la salud, a la libertad
sexual, dignidad- merituados por la Alzada, sino la incorrecta aplicación que
del principio de proporcionalidad al caso efectúan los sentenciantes, frente a
la disímil jerarquía de los derechos fundamentales en
pugna.
Agrega que la interpretación que ha efectuado la Cámara del artículo 19
de la
Constitución Nacional distorsiona la naturaleza de los derechos
que aquélla protege. Entiende que las conductas autorreferentes de las personas
encuentran una valla infranqueable cuando su ejercicio atenta contra derechos de
titularidad de un tercero. En este caso, de su representado por
nacer.
Alega que se ha vulnerado el principio de congruencia -arts. 272 y 273
del C.P.C. y C- al resolver sobre aspectos no sometidos ni decididos en la
instancia de origen, violentando el derecho de la defensa en juicio. En este
sentido, transcribe los pasajes del decisorio donde se aborda la aplicación al
caso del inciso 2 del art. 86 del Código Penal.
Entiende erróneamente aplicado el art. 86 inc. 1 del Código Penal, toda
vez que el mismo se relaciona con la norma general del estado de necesidad
juzgando conductas ya realizadas. Aclara que para interpretar el correcto
alcance de la necesidad justificante debe apelarse a la teoría general de los
bienes personales valorando su jerarquía e intensidad concreta de
afectación.
Con expresa cita de los artículos 384, 472 y concordantes del Código
Procesal Civil y Comercial, denuncia absurda valoración de la prueba.
Especialmente la que sustenta el daño irreversible alegado como
soporte de la
justificación. Cuestiona cada una de las conclusiones a las que
arriban la Licenciada perteneciente al equipo interdisciplinario del Tribunal de
Menores y el Comité de Bioética consultado.
Sostiene que la negativa a designa un tutor ad litem a su representado
violenta lo dispuesto por los arts. 59 y 397 del Código Civil y 23 de la ley
12.061.
Solicita a V.E. la declaración de inconstitucionalidad del art. 86 del
Código Penal. Trae en apoyo de su pedimento el compendio de normas de naturaleza
constitucional que protegen el derecho a la vida sin restricción, que
proyectadas sobre aquéllas permisivas del aborto, las tornan
inconstitucionales.
Por último, entiende que la Alzada ha omitido resolver en relación a su
pedido de tomar debidamente contacto con su asistido, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 12 de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño.
2- Por su parte, el Sr Fiscal General Departamental deduce el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley que corre agregado a fs. 378/399.-
.
Principia por señalar que su legitimación procesal está dada en función
de lo dispuesto por los artículos 1, 16, 17 inc. 4 y concordantes de la ley
12.061 y 51 del dec. ley 10.067.
Agrega a ello, que la colisión de derechos constitucionales de igual
rango planteada, unida al pedido de declaración de inconstitucionalidad de una
norma, resultan cuestiones que sin duda alguna comprometen el principio de
legalidad en cuya protección el Ministerio Público debe actuar a través de sus
operadores.
Denuncia violación por parte de la Alzada de lo dispuesto en el art. 384
del Código Procesal Civil y Comercial, al dar por probadas circunstancias -daño
psicológico de la menor causante-, que de ninguna manera pueden tenerse por
ciertas y acreditadas en atención a las reglas de la lógica y el correcto
entendimiento humano -sana crítica-. Ello tornaría infundada la sentencia,
violándose en consecuencia el artículo 163 inc. 6º del mismo cuerpo legal y
provocando un decisorio arbitrario en los términos de la doctrina emanada de
la Corte
Suprema.
Descalifica el valor científico de la prueba rendida en autos y que
conformó - a su entender-, el único sustento de la resolución en crisis, lo que
a su criterio obstaculiza la aplicación sin más de la justificante que el
legislador ha plasmado en el artículo 86 inc. 1º del Código Penal. Norma que a
su criterio ha sido erróneamente aplicada.
Aclara que no cuestiona la constitucionalidad de la norma citada, sino su
correcta aplicación. En función de ello pone en tela de juicio si en autos se
está ante un conflicto en el que no sea posible salvar la vida del niño por
nacer y preservar la salud psíquica de la madre.
Destaca que en el estado de derecho, el derecho primario a proteger, y
que es fuente de todos los derechos es la vida, por lo que con mayor razón en
autos se deben extremar los recaudos.
Sostiene que la inactividad de los médicos intervinientes demuestra su
falta de convencimiento acerca de la existencia de los presupuestos del aborto
terapéutico.
Añade que antes de decidir sobre la suerte del feto, debieron haberse
agotado las medidas probatorias que confirieran certeza de la existencia e
irreversibilidad del daño psíquico a los fines de evaluar, tal como reza el
artículo 86 inc. 1º in fine del Código Penal que ese peligro no puede ser
evitado por otros medios.
En el punto VII de su presentación, refiere que la decisión de la Alzada
genera un quiebre en la organicidad del sistema de derechos humanos que nuestra
Carta Magna ampara, pues aún superada la acreditación del daño o la salud
psíquica se ha efectuado una incorrecta ponderación de los valores en
juego.
Por último, luego de ahondar en el verdadero significado del vocablo
libertad, ilustrando con la opinión de autores y escuelas de diversos orígenes,
concluye que incumbe al Poder Judicial hallar la solución que se aproxime a
aquello que la ley exige, pero que seguramente no se acercará a resolver el
drama humano que la misma conlleva.
Entiende que las mismas aspiraciones que posee la madre, deben
reconocerse al hijo engendrado aún por métodos violentos, pues es merecedor de
una clara protección por parte de los Tratados de derechos humanos y por
la Constitución
Nacional.
Considera que existe por ello la posibilidad que V.E. declare la nulidad
del fallo por carecer de la fundamentación necesaria y resultar inconstitucional
atento su arbitrariedad.
Formula reserva de caso federal.
II.- 1. Inicialmente, debo
dejar sentando que si bien parece innegable que existió en autos una
extralimitación funcional por parte del Sr. Fiscal General de Mar del Plata, no
procede la anulación de los actos cumplidos, no sólo porque ello constituye un
remedio de “última ratio” sino también porque, en las excepcionalísimas
circunstancias que se ventilan en el “sub lite”, la retrogradación del proceso
podría llevar
directamente a la aniquilación de uno de los derechos en juego, con el
paradójico resultado de que la invalidación termine perjudicando a la parte a la
que debiera proteger.
Digo esto
porque, aún cuando la participación del Dr. Fernández Garello en la audiencia
celebrada ante la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial habría excedido
los límites de su propia competencia y -si se quiere- hasta afectar la
razonabilidad que debe presidir toda actividad procesal, más especialmente, de
los principios de bilateralidad, preclusión y competencia limitada del tribunal
de alzada, lo cierto es que la Asesora de la menor O.M.V., a quien en definitiva
perjudicaba esa cuestionable actuación, decidió no formular ningún tipo de
reparo formal y, de ese modo, consintió la posible
irregularidad.
Según
puede advertirse de la lectura de las constancias traídas a conocimiento de
VV.EE., la Sra.
Jueza de primera instancia corrió vista al Fiscal de Cámaras a
fs 63 y 67 para que, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 16 inc.
1º de la ley 12.061 orgánica del Ministerio Público, proceda a la designación de
un segundo Asesor de Incapaces, por existir intereses contrapuestos entre
la menor
O.M.V. (que solicitaba el aborto) y los de la “persona por
nacer”.
En
ese momento, sin formular objeción o propuesta alguna, el Sr. Fiscal de Cámaras
se limitó -como correspondía- a cumplir lo requerido por la Magistrada
interviniente, designando así –luego de una pequeña incidencia- a
la Dra. Adriana
Franco para asumir la representación de la menor embarazada
(ver. fs. 78).
Sustanciado
el proceso en primera instancia con intervención exclusiva de O.M.V. y la
persona por nacer, cada una con su respetiva representación, la Sra. Juez dictó sentencia
autorizando la realización de la práctica abortiva (ver sentencia del 14/02/07),
pronunciamiento que fue recurrido a fs. 151/169 por la Asesora de Incapaces a
cargo de la representación de la persona por nacer, Dra. Silvia
Fernández.
Ahora
bien, en el trámite de este recurso, y sin que mediara por parte de
la Cámara
Civil más que una notificación de la audiencia a la Fiscalía de
Cámaras “…a los efectos que estime
corresponder…” (ver fs. 185 vta.), el Dr. Fernandez Garello decidió
intervenir a partir de allí en la tramitación del proceso, en una actuación que
no sólo parecería formalmente irregular y extemporánea (lo primero porque nunca
requirió ser tenido como parte, lo segundo por pretender alzarse contra los
actos propios), sino que además podría quizás estimarse materialmente
improcedente por ausencia de competencia del órgano
a su cargo.
A
diferencia de lo que sucede con el Procurador General, que materialmente
comparte la competencia funcional de la Suprema Corte de Justicia (arg.
art. 13 inc. 7º de la ley 12.061), nuestra ley en principio limita la actuación
procesal de los fiscales de cámaras al fuero penal, es decir, a los procesos que
tramitan por ley 11.922 en virtud de la comisión de hechos ilícitos contemplados
en el Código Penal de la Nación Argentina o en las
leyes especiales de naturaleza penal (arg. art. 16 inc.6º en relación al
artículo 17 incisos 1 y 2 de la ley 12061).
En
ese marco, la intervención de la fiscalía de cámaras en procesos de naturaleza
civil o aún tutelar, reviste carácter relativo, excepcional y limitado.
Lo
primero porque, según la ley, no se concibe como una facultad autónoma, sino
dependiente de la intervención previa de un agente fiscal en el trámite ante la
primera instancia. Por ello es
que el inciso 6º del artículo 16 no lo faculta llanamente a “intervenir” en el trámite de los
recursos sino sólo a “continuar ante las
respectivas cámaras la intervención de los agentes fiscales…”. Desde luego
que la regla no es caprichosa, sino que se vincula con la competencia limitada
de los tribunales de alzada, los que deben ceñirse a la consideración de los
agravios sometidos por las partes, con lo que carecería en principio de sentido
la participación en la etapa recursiva de un sujeto procesal que no intervino en
la originaria.
Excepcional,
porque no procede en todos los procesos civiles ni aún en la mayoría de ellos,
sino sólo cuando concurren circunstancias extremas como las que se describen en
el inciso 4º del artículo 17 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público, es decir, “cuando se manifestare
afectación del interés público con gravedad institucional…” o sea necesario
“…requerir medidas en defensa del orden
público, la legalidad y los intereses de la
sociedad….”.-
Limitada,
porque resulta evidente que si la intervención excepcional de un agente fiscal
en procesos ajenos al fuero penal tiene por norte y halla su justificación en la
preservación del orden público, la legalidad o los intereses de la sociedad, su
participación no sería admisible si se excediesen los estrictos límites que la
legitiman y, con desvío funcional, se pretendiese por ejemplo asumir en el
proceso un rol paralelo al de una de las partes.
Estas
precisiones iniciales deben completarse con una más, imprescindible para la
comprensión del caso.
Como es
sabido, en los procesos de naturaleza civil, sobrevuela por regla el principio
dispositivo según el cual resulta plenamente válido que las partes dispongan del
proceso o aún del derecho en que se fundó la acción por vía de mecanismos
procesales tales como el desistimiento, el allanamiento, la transacción y
la conciliación.
Es en este marco, y sólo en él, que se justifica
excepcionalmente la intervención de un agente fiscal, pero no para erigirse en
defensa o coadyuvante de una de las partes, sino simplemente para controlar que
las decisiones que estas puedan adoptar de consuno en cualquier etapa del juicio
no contraríen disposiciones legales de orden público, es decir, aquellas leyes
cuya observancia no pueden dejar sin efecto las convenciones de los particulares
(conf. Código Civil, artículo 21)
Según
enseña LLambías, con esta última norma se deslindan dos sectores jurídicos
importantes.
“En principio los ciudadanos, en prosecución
de los diversos fines que puedan proponerse, están facultados para realizar
cuantos actos jurídicos entiendan apropiados para la obtención de dichos fines.
Así lo prevé el artículo 1197 del Código Civil según el cual: ‘las convenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma’. De ahí surge un amplio sector de las relaciones
jurídicas sustancialmente entregadas al gobierno de los propios interesados.
Pero esa libertad de los particulares no es absoluta y se detiene cuando
enfrenta el ‘orden público’, o sea ese conjunto de principios superiores del
ordenamiento jurídico que no podrá quedar relegado en alguna medida por el
arbitrio de los individuos.” (conf. Llambías, Jorge Joaquín; “Tratado de
Derecho Civil, Parte general, Tomo I, pag. 165, decimoquinta
edición).-
En
el caso de autos, la intervención del Fiscal de Cámaras se exhibiría a la luz de
estos parámetros como improcedente, en primer lugar porque en primera instancia
no había mediado previa intervención de fiscal alguno y, en consecuencia, no
sólo no había posibilidad de entender que se estaba “continuando” ante la cámara
una intervención anterior (conf. art. 16 inc. 6º) sino que además se contradecía
la actitud primigeniamente asumida en el mismo proceso.
En
segundo término, porque tratándose de un proceso de carácter tutelar, no había
posibilidad jurídica de que las partes pretendieran hacer uso del principio de
autonomía de la voluntad asumiendo una actitud contraria al orden
público.
En
efecto, no sólo los intereses manifestados por ambas partes desde el inicio
fueron coincidentes y aparecieron incluso fundadas en disposiciones de aquella
índole, sino que, además, cualquier otra posibilidad hubiese resultado
jurídicamente inviable, tanto por el principio de irrenunciabilidad que rige en
materia de derechos subjetivos de menores (conf. art. 12 de la ley 13.298) como
por la obligación de las Asesoras de Incapaces –también integrantes del
Ministerio Público- de asumir no sólo la defensa particular de cada uno de los
menores, sino también la de los intereses de la sociedad y el resguardo de la
vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las constituciones
y leyes –conf. art. 1º de la ley 12061.-
Y
todo esto que se dice a nivel de principios, quedó claramente corroborado a
través de la actuación que concretamente cumplió cada una de las Asesoras en
defensa de los respectivos intereses que se le confiaron y, consiguientemente,
también del orden público, a cuya materialización, como no podía ser de otro
modo, tendieron precisamente en todo momento los argumentos contrapuestos de
cada una de ellas.
En
ese marco, parecería entonces que no había lugar para la intervención del
Ministerio Público a través de su rama Fiscal, en la medida en que -en el caso-
no sólo no se manifestó “…afectación del
interés público con gravedad institucional…”, sino que tampoco había
posibilidad jurídica de ello, ni aparecía como racionalmente necesario el
requerimiento de “…medidas en defensa del
orden público, la legalidad o los intereses de la sociedad….” pues, como se
dijo, el presente proceso no persiguió sino ese objetivo desde su propio
comienzo.
Si bien
el artículo
51 del decreto ley 10067 refiera la posibilidad de que la Cámara de intervención
al fiscal de Cámaras en el trámite del recurso de apelación, lo cierto es que
ello sólo procede cuando lo exigiera “…la
naturaleza de la materia….” extremo que, según puede advertirse, de manera
alguna concurriría en el “sub lite”.-
Distinto
quizás hubiese sido si en lugar de intervenir en el proceso como una parte más,
se hubiese limitado a evacuar la vista y, en su carácter de garante último de la
legalidad, a controlar su cumplimiento en el procedimiento o aún l observancia
formal de sus trámites esenciales. En el caso, sin embargo, no hay dudas de que
la actuación de la Fiscalía de Cámaras excedió sin justificación visible los
límites de sus propias atribuciones.
Tal como
ha sostenido con precisión la Dra. Kogan en Ac. 98.830 del
06/09/06, “La reciente ley 26061, en su artículo primero, último párrafo, si
bien habilita a todo ciudadano a interponer acciones y judiciales en caso de
omisión en la observancia de los deberes que corresponden a órganos
gubernamentales, tiende a aprehender situaciones diversas a las que resultan
relevantes en esta causa.
Dicha
norma estructura un sistema de relaciones entre todos los actores sociales a fin
de dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convenci`´on sobre los
Derechos del Niño. Se trata de una pauta de la política de la minoridad inserta
en una concepción integral cuya operatividad en el caso se desvanece atento a la
existencia en esta causa de intervención estatal ejercida por los funcionarios
competentes del Ministerio Público en un proceso de índole particular. Ella no
habilita una aptitud para peticionar general y universal en supuestos como el
presente en que no se han omitido actos legalmente requeridos, ni lleva a
expandir en forma ilimitada la propia noción y el concepto de legitimación
procesal y el contexto normativo que puntualmente lo disciplina.”
No
obstante todo lo dicho sobre este punto, y lo que podría quizás agregarse,
considero que la circunstancia de que ambas Asesoras, y en especial,
la Dra.
Franco haya consentido o brindado al menos su anuencia para que
el Dr. Fernández Garello intervenga primero en la audiencia de Cámara y se
explayara luego en defensa del “nasciturus”, pretendiendo así completar o
reforzar, seguramente con las mejores intenciones, el alegato ya suficientemente
fundado y completo de la
Dra. Fernández, impide avanzar a la luz del principio de
preclusión sobre los actos cumplidos, máxime cuando no se evidencia en el caso
perjuicio concreto para los derechos legítimos de las partes y cuando cualquier
invalidación, en consecuencia, sólo serviría para alejar en el tiempo una
solución definitiva a este conflicto que impone urgencias.
2.
De lado entonces estas cuestiones incidentales, y entrando ya de lleno a los
agravios traídos, pese al loable esfuerzo desplegado,
entiendo que corresponde su rechazo.-
a) La cuestión referida a la
autorización judicial.
Si bien muchas de las
apreciaciones que formula la Asesora recurrente en su primer agravio merecen
pleno acompañamiento, la crítica no trasciende aquí del plano
formal.
Cierto es que los médicos no
necesitan autorización judicial para ejercer lícitamente su
profesión.
En este sentido, VV.EE. han
sido suficientemente claros en el precedente Ac. 95.464 “C.P. de P.
Autorización”, sentencia del 26/06/05, en el que han puesto de relieve la
innecesariedad de autorización judicial para la actuación de los profesionales
médicos cuando de lo que se trata es de dar respuesta en tiempo propio a las
necesidades de quien acude a un servicio de salud en procura de proteger el
derecho a su salud y a su vida.
Incluso, se agregó con
precisión en ese caso que “…los únicos
protagonistas de este acto médico, tanto en los períodos previos o iniciales de
información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma
responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla y actuarla, no son
otros que la mujer encinta y el médico diplomado, que es el único dotado del
bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar , con la
debida justeza si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre
justifican la adopción de la práctica que ella consiente y si no hay otro medio
de evitarlo. Si alguna duda se tiene habrá de acudirse a la consulta médica o la
junta con otros profesionales del arte de curar y al Comité de Bioética pero
nunca al Juez” (del voto del Dr. Roncoroni)
También ha sido más que
explícita esa Suprema Corte en el caso fallado en Ac. 98.830, caratulada
“L.M.R.; NN o persona por nacer. Denuncia”, sentencia del 31-7-06, precedente en
el que se debatió en torno a la aplicación y alcance del artículo 86 inc. 2º del
C.P.. Se dijo en esta oportunidad que “….la aplicación del dispositivo legal no
requiere de autorización judicial en vista de que el caso encuadra en un
supuesto objetivo de no incriminación por el ordenamiento jurídico, no
correspondiendo expedir un mandato de prohibición a la práctica de interrupción
del embarazo, en tanto esa intervención se decida llevar a cabo por
profesionales de la medicina en función de sus reglas del arte de
curar”
Aduno sobre este aspecto
traído por la quejosa, y a tenor de lo expuesto en el fallo en crisis (punto
IV.1.1.) que no es admisible -ni conveniente- que los médicos supediten su
intervención a la autoridad judicial procurando salvaguardar su responsabilidad
profesional, so temor de eventuales juicios por mala praxis, porque frente a
situaciones de urgencias que no admiten dilaciones como es el caso de autos, se
corre el riesgo de incurrir en conductas que resultan reprochables aún
penalmente, “in extremis” abandono de persona.
Debe tenerse presente, que encontrándose comprometidos los derechos
esenciales a la vida, la salud, la dignidad de la persona –preexistentes en todo
el ordenamiento positivo- no cabe tolerar ni legitimar comportamientos
indiferentes o superficiales que resulten incompatibles con el recto ejercicio
de la medicina (conf. Ac. 55.404; Ac. 62.584).
Cada uno, debe asumir la
cuota de responsabilidad individual y profesional que le compete porque todos
somos efectores sociales, y cuando hay un ejercicio responsable y lícito de los
derechos consagrados por nuestra legislación –como lo hizo la progenitora de
M.V.- la intervención de los jueces aparece indebida y no hace más que
distorsionar la percepción del paisaje normativo por parte de la ciudadanía,
alentando la idea equivocada de que los agentes públicos tienen la potestad de
tutelar las conciencias y las conductas privadas (del voto de la Dra. Kogan “ in re” Ac.
98.830)
Ahora bien, nada de esto
implica que los jueces de nuestra Nación o de nuestra Provincia carezcan de
jurisdicción para resolver las controversias puntuales que se pueden suscitar
entre los distintos interesados en punto a la legitimidad de la práctica
abortiva que se pretende llevar a cabo.
Por el contrario, si para
poner un solo ejemplo, se aborda por caso la cuestión desde la perspectiva de
los derechos del “nasciturus”, parece evidente que –tal como ha sucedido en
autos- debe reconocerse a su representante legal la posibilidad de accionar
judicialmente en los casos excepcionales en los que estimara que no concurren
los requisitos validantes de la práctica.
En este sentido, resultan
claras no sólo las normas de legitimación positiva que cita la impugnante (59,
403, 491 y cctes. Del Código Civil, 23 de la ley 12061 y 27 inc. “e” de la ley
26.061), sino también las atributivas de competencia a los Sres. Jueces de
menores (v. gr., art. 10 del decreto ley 10067), así como las disposiciones
constitucionales y procesales pertinentes que garantizan la tutela judicial
efectiva frente a cualquier acto u omisión que en forma legítima o arbitraria
amenace o restrinja, de modo actual o inminente, alguno de los derechos
reconocidos por la Constitución o las leyes (conf. Art. 15 de la Constitución
Provincial y 1 de la ley 7166).
De modo que, volviendo al
punto que suscita la queja de la agraviada, si bien es cierto que por regla los
profesionales médicos no necesitan autorización para proceder dentro de los
parámetros establecidos por la ley y de conformidad con la ‘lex artis’; no lo es
menos que, si alguno de los sujetos interesados entiende que aquellos pretenden
actuar por fuera de la ley -exhorbitando el ámbito de libertad que esta
reconoce-, la Justicia se encuentra en ese caso plenamente habilitada para
conocer y resolver acerca de la eventual licitud o ilicitud de la conducta, en
tanto ella aparece como potencialmente generadora de riesgos o daños que se
alegan ilegítimos.
En el caso, fue la propia
disconformada quien excitó la jurisdicción de la Sra. Jueza de Menores al requerir
se dicte mandato de prohibición de la práctica abortiva que O.M.V. pretendía
llevar a cabo, de manera que, en ese marco, la disconformidad de la agraviada
fundada en el hecho de que la Sra. Jueza no se haya limitado a
denegar el pedido de interdicción sino que haya emitido autorización expresa
para la práctica abortiva, recala en una formalidad que no se puede traducir en
una afectación sustancial de los derechos que representa, en la medida que –con
independencia de esas formas-, la decisión atacada decidió rechazar el pedido de
prohibición lo que, en los hechos, equivalía tanto como a afirmar que la
práctica era legítima y, por ello, susceptible de ser llevada a cabo por los
profesionales médicos intervinientes.
b) La cuestión relativa a la
constitucionalidad y alcance del art. 86 inc. 1 del Código
Penal.-
El planteo es en este punto
insuficiente, en la medida en que la Cámara abordó el tema con fundamentos que
no vienen eficazmente controvertidos por la agraviada.
Sin perjuicio de ello,
conviene recordar que la cuestión ya fue tratada por VV.EE. en anteriores
pronunciamientos en un sentido contrario al que pretende la Asesora
recurrente.
En efecto, al momento de
decidir en Ac. 95.464 “C.P. de P.
Autorización”, sentencia del 26/06/05 arriba citada, esa Excma. Suprema Corte
consideró válida y procedente la práctica abortiva realizada por médico
diplomado, con el consentimiento de una mujer cuya vida se encontraba en peligro
a causa del embarazo.
Y si bien en este precedente
no se abundó en consideraciones acerca de la compatibilidad constitucional del
referido precepto legal, primordialmente por no haber sido materia de agravio,
la decisión confirmatoria de la de primera instancia -que autorizaba la
práctica- importa sin duda pronunciamiento positivo sobre el punto cuestión, en
especial si se tiene en cuenta que en nuestro contexto institucional los jueces
se encuentran compelidos a inaplicar aquellas disposiciones legales que estimen
incompatibles con la Constitución o los Tratados Internacionales (arg. art. 31
de la C.N., 57 de la Carta Magna Provincial
y fallo “Mill de Pereyra, Rita” de la C.S.J.N.).
También procede recordar que
en Ac. 98.830, causa caratulada
“L.M.R.; NN o persona por nacer. Denuncia”, sentencia del 31-7-06, ese Excmo.
Tribunal ha decidido rechazar, ahora explícitamente, el pedido de
inconstitucionalidad del artículo 86 inc. 2 del C.P.. En este caso, el voto del
Dr. Genoud, que fuera acompañado luego por la mayoría, ha expresado en forma
clara y concluyente que “…lo anterior
–en referencia a los textos constitucionales protectorios de la vida- no quiere decir que el art. 86 incs. 1 y 2
sean inconstitucionales. Incluso ello surge de las sentencias de 1ra. y 2da.
instancia que a pesar de no haberse pronunciado acerca de la constitucionalidad
del precepto, se introdujeron en un área que pertenecía a la vida privada de la
gestante (art. 19 de la C.N.) y prohibieron la intervención médica. Se registran
varios estudios doctrinarios que se han ocupado sobre la armonización de la
normativa involucrada, llegando a la conclusión de que pueden convivir, no
siendo en virtud de ello inconstitucionales las excepciones a la incriminación
previstas por los incs. 1 y 2 del art. 86 del C.P.”
Dije al dictaminar en esa
misma oportunidad, y reitero ahora por resultar plenamente aplicable al caso,
que “…comparto absolutamente el hecho de
que en nuestro país, a través de las normas reseñadas –léase todo el plexo
normativo atingente y por demás conocido- la vida del nasciturus se halla
protegida desde la
concepción. Pero corresponde meritar que tal como sucede con
todos los derechos reconocidos por nuestra Constitución, ninguno de ellos posee
carácter absoluto….ejemplo de ello es que, la protección del derecho a la vida,
es enteramente compatible con la regulación de la legítima defensa, como causa
de justificación que permite, cuando se den los requisitos exigidos por la ley,
la muerte del agresor…, es decir, que
a pesar de todas las cuestiones éticas o morales que pueden suscitarse en torno
a un delito tan sensible como es el aborto, lo cierto es que la vida humana no
se protege penalmente en cualquier circunstancia, sino que el grado de
protección penal depende de decisiones de política
criminal”.
Y esto es lo que ocurre en
nuestro ordenamiento positivo en el caso de la legislación referida al aborto,
la que permite que el deber de proteger la vida, como norma de conducta, se
halle limitado frente a determinados supuestos excepcionalísimos como es sin
duda el contenido en el art. 86 inc. 1 del C.P..
Esta norma, como puede
advertirse a partir de su sola lectura, refiere sin dudas un estado de necesidad
fundado en un conflicto grave de intereses opuestos.
Pero, frente a lo que se
dejó deslizar en alguna oportunidad en el presente proceso, la norma del
artículo 86 inc. 1 del C.P. no es por cierto una expresión particular de lo que
en doctrina penal se conoce como estado de necesidad justificante (art. 34 inc.
3 del C.P.) ni tampoco del llamado estado de necesidad “exculpante” (art. 34
inc. 2 del C.P.), sino que constituye una disposición específica con un alcance
por completo diferente al de aquéllos, circunstancia que queda evidenciada no
sólo a partir de lo innecesario y asistemático que sería haber reiterado en la
parte especial una previsión ya contenida en la parte general y aplicable a
cualquier delito, sino también a partir de la lectura atenta del artículo 86
inciso 1 del C.P., que delimita el campo de lo lícito sin remisión ni
reiteración de los parámetros generales del art. 34.-
De manera que
si bien el
precepto puede compartir algún aspecto común con las eximentes previstas en los
incisos 2 y 3 del artículo 34, en particular en lo que se refiere a la base de
la necesidad, lo cierto es que se trata de un supuesto especial y diferente, que
en este caso impide la aplicación de las exigencias legales propias de
aquellas.
En esta línea de análisis,
resta entonces decir que la decisión legislativa de subordinar el derecho a la
vida del feto en los supuestos excepcionales en los que el embarazo importa un
riesgo para la vida o salud de la madre no evitable de otro modo, no constituye
a mi juicio ejercicio irracional ni censurable de las propias atribuciones
(conf. arts. 14 y 28 de la C.N.) ni mucho menos desconocimiento de la obligación
positiva de proteger “en general” la
vida desde la concepción, en la medida en que no se niega el derecho
constitucionalmente reconocido ni se altera su esencia o sentido, sino
simplemente se lo reglamenta reconociéndole general protección y preeminencia
salvo en supuestos verdaderamente extremos como los que ilustran los hechos de
autos.
c) De la vulneración al principio
de congruencia:
Sostiene la Sra. Asesora que la
Alzada ha introducido sorpresivamente cuestiones que no habían sido abordadas en
la sentencia de origen involucrando así la garantía constitucional de la defensa
en juicio.
Menciona en apoyo de su postura, pasajes del decisorio en crisis en los
cuales, con cita de Edgardo Donna se afirma que la mujer que ha sido violada y
aborta entraría en una causa de no exigibilidad de otra
conducta.
Se agravia porque destaca que su parte nunca pudo defenderse y
contrarrestar los argumentos vertidos, que variaron sorpresivamente la
calificación jurídica.
Adelanto que no encuentro configurada la alegada
vulneración.
En efecto, como ha sostenido V.E: "El destino del principio de
congruencia es conducir
el proceso en términos de razonable equilibrio dentro de la
bilateralidad del contradictorio y exige que la sentencia se muestre atenta a la
pretensión jurídica que forme el contenido de la disputa." (Conf. SCBA, L 40874,
sent. del 28-3-89 e/o).
En esta línea, no se viola el principio de congruencia si el
pronunciamiento en crisis no se aparta de los términos litigiosos sometidos a
conocimiento del órgano judicial, a los que ha dado respuesta suficiente
mediante la debida fundamentación legal con la que se puede o no discrepar pero
que no configura transgresión de los aludidos preceptos procesales
Ha sido también V.E. quien ha señalado:
"La omisión -voluntaria o no- de plantear las defensas necesarias en lo que
refiere a los hechos invocados y reconocidos en los escritos constitutivos del
proceso, no impide que el tribunal de origen, en virtud del principio iura novit
curia, aplique a los mismos el derecho que estime corresponder, ni tal decisión
traduce infracción al principio de congruencia." (Conf. SCBA, L 43478, sent. del
16-9-1990).
Sin perjuicio de advertir que ha sido la Magistrada que votó en tercer
término la que efectuó las apreciaciones relacionadas con el encuadre del caso
en el inciso 2º del art. 86, lo que impide proyectar dicha postura a la
"mayoría" exigida en el artículo 168 de la Carta local, diré, en concordancia
con lo sostenido al abordar el agravio relacionado con la absurda valoración de
la prueba, que no es dable desentenderse de la génesis de este proceso, ni de
las amplias facultades que el ordenamiento específico concede a los Sres. Jueces
de Menores, en el particular, para brindar protección a la causante, víctima de
un injusto del derecho penal.
Remito en este tópica al decisorio de la Magistrada minoril, quien
prolijamente reseña las distintas presentaciones de la progenitora de la niña y
los concretos pedidos de la Sra. Asesora de Menores de
inaplicar al caso de autos los supuestos comprendidos en los incisos 1 y 2 del
artículo 86, planteando en función del principio de eventualidad, su
inconstitucionalidad.
Dable es señalar entonces, que la cuestión que se dice sorpresivamente
abordada por la Alzada, no sólo formó parte de la causa desde su inicio, sino
que además constituye un argumento que no ha trascendido al
fallo.
d)Violación de los artículos 59 y
397 del Código Civil y 23 de la ley 12.061. Negativa a la designación de tutor
ad litem.-
Mas
allá de compartir a nivel de principios los argumentos que trae en este punto la
agraviada, entiendo que el planteo resulta insuficiente, en primer término
porque remite fundamentalmente no a errores de la sentencia sino a omisiones
previas a ella y –lo que resulta aún más decisivo-, porque la disconformada no
ha explicitado de qué modo la irregularidad que denuncia produjo algún perjuicio
actual y concreto a los intereses de su asistida.
En efecto, el correcto desarrollo argumental que luce a fs. 428/430 vta.
del presente, se desluce a la luz de los principios atingentes a las nulidades
procesales, que impiden la invalidación de los actos procesales cuando éstos
lograron de todas maneras su finalidad (conf. art. 169 “in fine” del
C.P.C y C.) y, en
consecuencia, no resultan productores de perjuicio alguno a los
interesados.
Como
bien lo ha destacado la Cámara, "…no debe plantearse la cuestión de la defensa
en juicio en términos cuantitativos. La ecuación formulada en la expresión de
agravios consistente en poner de resalto la intervención de un solo Asesor de
Menores por el nasciturus y dos representantes coadyuvantes por la menor madre
se detiene en una cuestión numérica y queda, desde toda perspectiva procesal,
vacía de contenido." –v. pto IV 6 sentencia Cámara-.
Tampoco se ha explicitado en este punto de qué modo la intervención de un
tutor “ad litem” podría haber hecho variar la suerte del proceso, especialmente
cuando el “nasciturus” se encontró desde el inicio representado por la Asesoría
de Incapaces que, en el caso, ha desempeñado además un papel inobjetable, al
punto que somete ahora el conflicto a consideración de esta sede extraordinaria
no obstante que dos órganos jurisdiccionales se pronunciaron ya fundadamente
denegándole razón.
La premura que impone la cuestión nos
compele a ser más tolerables con algunas disconformidades que, en tiempos
procesales menos angustiantes, podríamos plantear e incluso acompañar. Lo cierto
es que a la luz de lo actuado el derecho de defensa se encuentra eficientemente
cumplido y no veo punto que no haya sido atacado por la recurrente con las
posibilidades que el marco legal y fáctico le circunscribían. Esto no significa
que debamos resignarnos a exigir la doble representación sino simplemente que
seamos prudentes al tiempo de condicionar el avance de este proceso que no
resiste retroceso alguno.
e) La cuestión referida a la aplicación
del art- 12
C.I.D.N.
Sostiene
la quejosa, que la sentencia cuestionada ha omitido resolver con relación a la
petición efectuada por su Ministerio en relación a la exigencia constitucional
de tomar debido contacto con su asistido.
Agrega
que no pretende por ello introducir un planteo de nulidad de lo actuado en
atención a la naturaleza y urgencia de la cuestión, pero sí resaltar que la
sentencia en ataque no ha dado cabal cumplimiento con lo prescripto por el art.
12 de la
Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño.
Considero que el agravio no puede tener acogida
favorable.
Este Ministerio Público ha
defendido desde antes a su elevación a rango constitucional, la garantía de todo
niño a expresar sus deseos al Magistrado de la causa en cualquier tipo de
proceso.
Así en oportunidad de emitir
dictamen en Ac. 71.380, el Dr Luis María Nolfi en su carácter de Sub
Procurador sostuvo :" Al leer la presente causa, advierto que el menor cuya
tenencia disputan las partes, no ha sido escuchado; ello lesiona su
consideración de sujeto de derecho e infringe la condigna garantía
constitucional. Establece el art. 12 de la ley 23.849, elevada a categoría
supranacional por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional
que 1. “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones
del niño”; 2. “Con tal fin se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya
sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". Principio por
consignar que la cláusula constitucional resulta de directa e inmediata
operatividad, pues sin perjuicio de una eventual reglamentación para
perfeccionar su aplicación, lo cierto es que los Jueces y el Ministerio Pupilar
cuentan con instrumentos suficientes como para brindar a los menores la
oportunidad de ser oídos (conf. C.S.N. “in re” Wilner C. c/ Oswald del 14VI95
L.L. 1996A260; Iñigo de Quidiello, en Rev. Derecho de Familia nº 5 p. 133;
Kemelmajer de Carlucci “El Derecho Constitucional del menor a ser oído”). En
segundo lugar destaco que la redacción del precepto: “se dará...al niño
oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento... que afecte al niño...”
impone un deber para la jurisdicción.
Esta
Procuración General, con el objeto de garantizar la plena
vigencia de los derechos emergentes de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, entre ellos, el debido
proceso, la inmediatez de trato y la oportuna intervención en las causas
judiciales, dictó el 7 de setiembre de 1994 la Resolución nº 277.
Allí se
establece: “Los Asesores de Incapaces deberán: Art. 1º: Tomar contacto inmediato
y directo con los menores que representen judicialmente y con aquéllos que
requieran su asistencia, aunque no exista causa judicial en trámite”; Art. 3º:
Cumplir los actos tendientes a la impulsión del proceso, al resguardo de la
defensa de los intereses de sus representados, y al ejercicio del derecho que
tienen de expresar su opinión libremente ante el juez de la causa o de ser oído
en todo procedimiento que lo afecte”....Atento la trascendencia que la decisión
sobre el destino del menor se otorga, se exige que quien vaya a resolver sobre
él lo conozca; no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la
intervención judicial: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será
indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de
él, más allá de certificados, informes y constancias foliadas: para ser
protegido el niño necesita la mirada de su juez. Escuchar al niño,
es resguardar
el derecho que le asiste a que exprese libremente sus opiniones
y a que las mismas sean debidamente tenidas en cuenta, posibilitando su concreto
acceso a la justicia." (Dict. P.G. del 25-8-98).
Más es preciso distinguir,
como bien sostiene DAntonio la diversidad de situaciones que puedan presentarse
en cada caso concreto, pues nos llevan a considerar las dificultades existentes
para dar real operatividad a este derecho -y correlativo deber de los organismos
receptores-. (aut. cit. "Convención sobre los Derechos del Niño", comentario
art. 12).
En el supuesto de autos su
representante promiscua ha requerido la toma de contacto de su asistido por
parte de los Magistrados actuantes.
Entiendo que su especial
condición nos lleva inexorablemente a saber de él a través de los medios
tecnológicos por imágenes..
Advierto que en autos se ha
practicado a la menor causante en dos oportunidades en el Servicio de
diagnóstico por imágenes las pertinentes ecografías, constando el respectivo
informe a fs. 3 que ilustra a la Magistrada minoril y a la Alzada de la
existencia del por nacer, su tiempo de gestación y su actividad vital. A fs. 95
vta. obra la referencia de nuevos estudios practicados a la joven con motivo de
sufrir metrorragias, que dan cuenta del estado del nasciturus con fecha
8-2-07.
Consecuentemente el objetivo
de tomar contacto con el por nacer ha sido cumplido. No se observa que más puede
esperarse de otra diligencia. El embrión está vivo. Nadie lo cuestionó. Esta
circunstancia habla de su vitalidad y es lo que nos coloca en el presente
dilema. Esto es lo trascendente.
f) La errónea aplicación y violación
del art. 86.1 del Código Penal. La absurda apreciación de la prueba.
Trae
la Sra.
Asesora el agravio que le comporta la tarea axiológica
desplegada por los Sres. Jueces al tener por probados los presupuestos fácticos
que autorizan a subsumir el caso de M.V. en la causal de justificación prevista
en el art. 86.1 del Código Penal. Consecuentemente denuncia la errónea
aplicación del precepto legal,
Sin perjuicio de destacar el esfuerzo de
la recurrente en demostrar la absurda valoración de la prueba por parte de los
sentenciantes, tengo para mí que no logra su cometido.
En principio, porque ciñe su ataque a los
informes obrantes en fs.28, 69 y 79 -que destaco no fueron cuestionados por la
ahora recurrente, ni durante el proceso ante la Juez de Menores cuanto tampoco
en oportunidad de la Audiencia realizada en Cámara – olvidando el resto de los
elementos probatorios obrantes en la causa que conformaron la convicción de los
Juzgadores y que son expresamente referenciados en
sentencia.
Me refiero a las piezas obrantes en
fs.21, 44, 60, 64, 95 entre otras que son expresamente ponderadas junto a los
ahora atacados informes de fs. 28, 69 y 79.- .
Es dable consignar que en el proceso de
menores establecido por la ley 10.067 que fue seguido en el caso de autos, rige
para la apreciación de la prueba el art.42 –sinceras convicciones- debiendo
repararse con esta visión lo dispuesto en los artículos 22 y 50 así como la
apreciación de los informes a los que aluden los arts.23, y
24.
Este método de ponderación de la prueba constriñe al Tribunal de Alzada
en función de la actividad revisora que le impone los artículos 49 y 53 de la
mencionada ley. Resulta pertinente consignar que la “convicción sincera”, como
método de valoración de la prueba adquirida en el proceso, requiere del juzgador
que al desarrollar las razones que lo conducen a una determinada convicción, lo
haga en términos de certeza moral, ajustada a la sana crítica racional, la cual
presupone una actividad intelectual del juzgador adecuada a los postulados de la
lógica, la psicología y la experiencia (conf. T.C. en RSD 244-6 del
20-6-06).
Con esta perspectiva cobra especial significación la especialización y
experiencia de los operadores que han trabajado la delicada situación de M.V.
como víctima de abuso sexual, al ilustrar al juzgador sobre la situación
psíquica y emocional de la joven.
Por su parte la destacada actuación de la Sra. Juez de Menores ponen en
evidencia su solvencia personal en el tema, habiéndose hecho eco los magistrados
de Alzada de lo por ella expresado y decidido, validando íntegramente su
sentencia.
El universo íntimo de esta adolescente casi niña, atravesando esta
dolorosa situación entiendo ha sido comprendido en toda su dimensión a luz de
las distintas piezas obrantes en la causa y de las que han hecho mérito
exhaustivamente los sentenciantes.
Lejos estoy de advertir el quiebre lógico
y palmario en el razonamiento del Juzgador, que exige para su procedencia la
tacha de absurdidad.
La problemática de los niños, niñas y
adolescentes abusados sexualmente es un tema profusamente desarrollado en la
doctrina especializada y en la que nuestros tribunales de Menores tienen amplia
experiencia. Soporte fundamental de cualquier desarrollo sin duda lo constituyen
la psicología y la psiquiatría infantil. De allì que cuando nos vemos compelidos
a intervenir en temas como el propuesto resulta imprescindible partir de los
avances que al respecto han concluido los especialistas. El grado de
vulnerabilidad de la inconclusa personalidad de los sujetos víctimas nos lleva a
analizar las situaciones desde su perspectiva siendo impensable arribar a
decisiones desde una mirada exclusivamente adulta. Así como se ha sostenido que
el derecho no puede requerir de los justiciables conductas heroicas menos aún
puede la justicia exigir que una niña adolescente tenga la templanza y las
herramientas para sobrellevar la mutación abrupta de su proyecto de vida en
génesis, más aún cuando comprender y aceptar que ese cambio le es impuesto como
consecuencia de los actos de un tercero delincuente, que es la situación que con
grado de probabilidad se ventila en autos.
Todos exigimos maternidad responsable,
todos declamamos los derechos de la mujer, los derechos de los niños, la
garantía de prioridad. No desconozco la protección que también el ordenamiento
jurídico (y en buena hora) le otorga al por nacer, sin embargo, y tal como lo
sostuve en el dictamen de fecha 27/07/06 en causa 98.830, no es idéntica una y
otra. No podemos exigirle a M.V. no ya que sea madre, sino que soporte
estoicamente los días, las horas y los meses que la separan del alumbramiento de
su hijo, a costa de su salud..
No podemos condenarla a que su salud
psíquica se comprometa en grado tal que luego condicione toda su vida. El Comité
de Bioética señala que la continuación del embarazo sería para la niña “….quedar
en la misma situación que el perverso la colocó” (fs. 81). En el mismo sentido a
fs. 112 el informe del Hospital Interzonal da cuenta del “elevado monto de
angustia a causa de la situación traumática que atravieza…”. También la Asesora
recurrente daba cuenta a fs. 49 que los hechos que dieron origen a la
intervención del fuero lesionaron gravemente la salud psicofísica de la niña y a
fs. 49 vta. que M.V. “….se mostró trasvasada por el dolor y el sentimiento de
angustia que le provoca lo vivido” . A fs. 303/304 obra acta de audiencia de la
que participaron todos las partes a través de sus representaciones y el Fiscal
de Cámara, la psicóloga del Tribunal de menores, los peritos psiquiatras, medico
y la licenciada en psicología que concurrieron a requerimiento del Fiscal de
Cámara, la licenciada en psicología que atiende actualmente a la menor (Lic.
Banchero), demás funcionarios de las asesorías, de la defensoría y de la
fiscalía general. La progenitora de M.V. explicó en la referida audiencia en
Cámara, la situación por la que atraviesa su hija; la perito del Tribunal de
Menores fue interrogada sobre el daño que ocasionaría a la menor continuar con
el embarazo. La
licenciada Malbrán respondió luego de señalar que el embarazo
la deteriora (a la niña) y la desgasta psíquicamente día a dìa, “…continuar con
el embarazo es más perjudicial que abortarlo”.- La licenciada Banchero
(psicóloga que asiste a la menor, fue requerida en opinión, y el acta da cuenta
que “….M.V. tiene una angustia silenciosa, que el abuso ha destruido sus
competencias individuales, está traumatizada por un embarazo que le resulta
extraño y del que se niega a hablar”. Agrega luego (en el acta se consigna
Malbran pero entendemos que es la licenciada Banchero ya
que Malbrán había contestado antes al mismo interrogante), respondiendo a
la Dra. Silvia
Fernandez, que “…en este caso puntual sería más traumático
continuar con el embarazo”.- No se desconoce que los peritos aportados por
la Fiscalía
General habrían dado una opinión distinta pero no referida al
caso puntual toda vez “que no habían tenido contacto con la menor, ni tener
datos suficientes de la causa”.
En este marco concluyo que el agravio no
puede prosperar.
La reseña efectuada y las consideraciones
apuntadas vienen también, a todo evento, a extender su alcance a los
cuestionamientos introducidos por el Sr. Fiscal de Cámara que refieren a la
“errónea valoración de la prueba existente en autos” de los que da cuenta la
pieza obrante a fs. 378/399.
III.- No puedo dejar de señalar que emito mi dictamen sin haber escuchado
a M.V. . Debo así hacerlo porque en la instancia no se tomaron los recaudos para
que las exposiciones brindadas en sede judicial sean retenidas a través de los
medios técnicos con los que se cuentan (art. 102 del C.P.P. conf. Ley 13.425),
bajo debido resguardo, para ser conocidas por aquellos que estamos llamados a
atender sus derechos; y porque V.E. ha dispuesto la comparencia de la niña en
fecha posterior al vencimiento del plazo otorgado para la presentación de mi
dictamen. Cualquier cuestionamiento que al efecto efectuase demoraría la
resolución del caso cuya urgencia no se compadece con los tiempos procesales. Es
de esperar que en lo sucesivo se atiendan estas circunstancias para permitir
escuchar sin sobreexposición judicial, cuando ella no es imprescindible y
fundamentalmente no sea contrario al interés del menor, quien tiene derecho a
ser oído más no compelido ni sobreexigido.-
Con tal reparo, propicio se
desestimen los agravios planteados, confirmándose la sentencia en tratamiento en
la medida que autoriza la práctica requerida siempre que la regla de la lex
artis así lo indique, atento la incidencia que el tiempo puede haber tenido en
la salud de M.V..-
Tal es mi
dictamen.-
La Plata, 26 de febrero de
2007.-
Fuente: Diario
judicial