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Divorcio: Patria potestad compartida

T. M. R. c/ S. R. s/ Divorcio art 215 Código Civil

Cámara Nacional  de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”

Abril de 2007

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los             días del mes  de Abril   de  dos  mil siete,  reunidos  en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional  de Apelaciones  en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos  interpuestos  en  los  autos caratulados:  T. M. R. c/ S. R. s/Divorcio art 215 Código Civil”, respecto  de  la  sentencia  de  fs. 17/17 vta,  el  Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:                 

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?     

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en  el  siguiente  orden  Señores   Jueces   Doctores: GERONIMO  SANSO - CLAUDIO RAMOS FEIJOO.-

A la cuestión planteada el Dr. Sanso dijo:  

Contra la resolución de fojas 17 que rechazó el pedido de homologación del convenio,  en el que las partes habían acordado en el marco de un juicio de divorcio, el ejercicio compartido de la patria potestad, interpusieron recurso de apelación.

1.-La sentencia de fojas 17 autorizó el divorcio por presentación conjunta, y al mismo tiempo homologó lo convenido por las partes en cuanto a tenencia de los hijos menores, y cuota alimentaria pero no se expidió acerca del ejercicio de la patria potestad, que las partes acordaron quedara en cabeza de ambos progenitores.

A fojas 24 consta el recurso de aclaratoria y de apelación subsidiaria, en el que ambas partes requieren pronunciamiento expreso.

A fojas 25 el señor Juez de la anterior instancia aclaró los alcances del pronunciamiento, interpretando que la norma del artículo 264 inciso 2 del Código Civil, otorgaba la patria potestad a aquel de los cónyuges al que le fuera deferida la tenencia, y que por tratarse de una norma de orden público no era disponible para las partes, celebrar acuerdos que modificaran la aludida disposición.

A foja 30 se concedió el recurso.

A fojas 40/42 se agregó el memorial que presentaron los recurrentes.

2.- Entendió el juzgador que la solución contenida en el artículo 264 inciso 2, difiere de la que trae el inciso 1, de conformidad al cual la patria potestad es compartida por quienes están casados. En consecuencia, a éstos la ley les estaría vedando celebrar acuerdos como el que propusieran oportunamente.

En el escrito de queja, los recurrentes califican la resolución apelada, caracterizándola como dogmática; citan doctrina y jurisprudencia que apoyan su pretensión.


Por opinable que fuera el argumento expresado en la resolución cuestionada, no cabe la tacha de dogmatismo, si se aprecia que hay en ella un discurso que puede extraerse del párrafo tercero (ver foja 25 y vuelta), cuando se dice , luego de transcribir el inciso segundo, que : “Difiere así de la solución para el caso de hijos matrimoniales en tanto los padres se encuentran casados -inciso 1°-, situación en la que el ejercicio corresponde a ambos padres y la ley presume que los actos realizados por uno de los padres, cuenta con el consentimiento del otro, salvo expresa oposición o necesidad legal de conformidad expresa de ambos. Tal presunción no existe, lógicamente, en los casos contemplados en el inciso 2. Esto y la diferencia entre ambos incisos permite sostener que la ley, para evitar discusiones que pueden paliarse durante el matrimonio, pero que resultan difíciles fuera de él, exige que en este último supuesto la patria potestad sea ejercida por uno solo: padre o madre que ejerce la tenencia”.

Esta hermenéutica así planteada, no parecería objetable sino en la medida que extiende aquella presunción (destacada en negrita), a los casos en que habiendo divorcio, hubiera acuerdo de los divorciados en preservarse el común ejercicio de la patria potestad. Desde luego, que faltando acuerdo a este respecto, aquella interpretación restrictiva sería razonable.

 Pero pareciera servir mejor al propósito de que la separación fuera entendida como remedio de un estado de situación familiar,   que los vínculos filiales se vean consolidados mediante la armónica conciliación de intereses entre progenitores y descendencia. Para lo cual  habiendo arreglado ambos cónyuges en compartir la patria potestad, no aparece claro en que específico aspecto esta elección fuera opuesta al orden público.

En el precedente de la Sala “F” que citan los apelantes (La ley 1989 -A- 98) se dijo, y adhiero al concepto, que “No podrían las partes acordar un sistema distinto al del inciso 5°, y a través del cual se afectara el interés del menor, como sería por ejemplo, desentenderse ambos del ejercicio de la patria potestad. El carácter de orden público, o más precisamente, lo inmodificable de una norma, reside en su aspecto de tutela de un interés que trasciende al individual de los particulares, que formalizan un convenio, por lo cual, la norma se convierte en una valla impeditiva para el convenio que tiende a afectar a aquel interés. Pero esto es distinto del caso en que se omite la aplicación de la norma para, a través del convenio, adoptar el sistema que, conforme al régimen de la ley vigente es, justamente, el que mejor tutela a aquel interés que la norma busca amparar”.  


Por otro lado, viendo que sea compartida la patria potestad mientras permanecieran unidos en matrimonio, o después de dictado el divorcio, el régimen del artículo 264 quater rige para todas las situaciones allí enumeradas, la diferenciación entre ambos supuestos -casados o separados- luce completamente abstracta, ya que en cualquiera de los casos conflictivos, en los que no existiera coincidencia, la intervención judicial sería inevitable.

Por todo ello, considero que al admitirse los agravios, corresponde revocar la resolución apelada, y homologar el convenio de las partes en punto al ejercicio de la patria potestad en forma compartida. Sin costas en esta instancia 

El Dr. Ramos Feijóo,  por análogas  razones a  las  aducidas por el Dr. Sansó,  votaron  en el mismo sentido a  la cuestión propuesta.

Con  lo  que  terminó el acto: GERONIMO SANSO  - RAMOS FEIJOO  - 

 Es  fiel  del  Acuerdo.-

 

Buenos Aires, Abril                                                   de   2.007.-

Y  VISTOS:  Por  lo  que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la resolución apelada y se homologa el convenio de las partes en punto al ejercicio de la patria potestad en forma compartida. Sin costas en esta Instancia..

El Dr. Mizrahi no intervine en razón de lo dispuesto a fs 48 de las presentes actuaciones.

Notifíquese  y  devuélvase.-